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Thé, je n’ai pas besoin du Congrès. Le mouvement anti-avortement se prépare à interdire l’avortement dans tout le pays dès qu’un républicain occupera la Maison Blanche, et selon une théorie juridique bizarre, ils ne pensent même pas avoir besoin de l’approbation du Congrès pour le faire. En effet, les radicaux anti-choix ont commencé à affirmer qu’une loi anti-obscénité de 1873, la loi Comstock, interdit effectivement l’envoi par la poste, la vente, la publicité ou la distribution de tout médicament ou instrument pouvant être utilisé pour provoquer un avortement.
Pendant longtemps, il s’agissait d’une théorie marginale, entendue uniquement dans les recoins du mouvement anti-choix, doté du fanatisme le plus misogyne et des préoccupations les plus fragiles en matière de raison. Après tout, la loi Comstock n’a pas été appliquée depuis plus d’un demi-siècle : bon nombre de ses dispositions initiales, interdisant la contraception, ont été annulées ; d’autres éléments, interdisant la pornographie et autres contenus « obscènes », ont été essentiellement annulés au nom de la liberté d’expression.
Et pendant des décennies, l’interdiction des produits abortifs a été annulée par l’arrêt Roe v Wade. Maintenant que la Cour suprême des États-Unis a rejeté le droit national à l’avortement, le mouvement anti-choix fait revivre cette loi oubliée depuis longtemps, affirmant que la loi Comstock – du nom d’un homme qui pourchassait les pornographes, jetait les premières féministes en prison et se vantait pousser les prestataires d’avortement au suicide – devrait toujours être considérée comme une bonne loi.
Il ne s’agit pas d’une théorie juridique solide, mais comme beaucoup d’arguments fragiles, violemment sexistes et autrefois marginaux, elle fait désormais l’objet d’une audience respectueuse devant la Cour suprême. Lors des plaidoiries du mois dernier dans une affaire concernant la légalité de la mifépristone, un médicament abortif, les juges Samuel Alito et Clarence Thomas ont tous deux mentionné Comstock, laissant entendre que quelqu’un – peut-être la FDA, peut-être les sociétés pharmaceutiques – était obligé de supprimer les médicaments abortifs en vertu de la loi. Comstock n’était pas en cause dans l’affaire de la mifépristone, mais les commentaires des juges ne concernaient pas vraiment l’affaire dont ils étaient saisis. Il s’agissait plutôt d’un signal, d’un message destiné au mouvement juridique conservateur : si vous nous présentez une affaire visant à interdire l’avortement sous Comstock, disaient les juges, nous voterons pour.
Il est donc un peu curieux de savoir pourquoi, au cours d’une année électorale qui promet d’être dominée par l’indignation face à l’interdiction de l’avortement et à l’érosion des droits des femmes, les démocrates n’ont pas fait davantage pour faire comprendre au public les dangers de Comstock. Certes, le problème est quelque peu compliqué et obscur, pas tout à fait le genre de chose qui peut tenir sur un autocollant de pare-chocs. Mais les électeurs ont montré qu’ils étaient prêts à accorder une attention prolongée à la question de l’avortement : l’importance politique persistante de Dobbs près de deux ans après la décision le prouve.
Les démocrates ont l’occasion, cette année électorale, de coincer les républicains sur une question impopulaire, de plaider auprès des électeurs sur l’utilité de leur donner un pouvoir électoral continu et d’articuler une vision d’une société moderne, pluraliste et tolérante dans laquelle les femmes peut aspirer à une citoyenneté véritablement égale et dans laquelle les citoyens ordinaires sont dotés de l’intimité et de la dignité nécessaires pour contrôler leur propre vie sexuelle – sans interférence du parti républicain haletant et lascif.
Au cours de ce cycle électoral, les démocrates doivent adopter la position qui s’impose et faire ce qui est juste en termes politiques : ils doivent appeler en masse à l’abrogation de la loi Comstock. Faire moins serait une faute politique.
Ce n’est pas comme si Comstock n’était pas pleinement adopté par l’autre partie. En plus de sa renaissance grâce au mouvement juridique conservateur et aux militants anti-choix, Comstock a trouvé des soutiens enthousiastes à la fois dans les groupes de réflexion conservateurs et parmi les membres du Congrès. La Heritage Foundation, de droite, a cité une approche maximaliste de l’interprétation et de l’application de Comstock – et l’interdiction totale de l’avortement à l’échelle nationale qui en résulterait – comme l’une de ses priorités dans son « Projet 2025 », un plan politique pour la prochaine administration Trump. Pendant ce temps, dans un mémoire d’amicus remis à la Cour suprême dans l’affaire de la mifépristone, 119 représentants républicains et 26 sénateurs républicains ont demandé au tribunal d’interdire l’avortement à l’échelle nationale en utilisant Comstock.
Ces conservateurs savent que leurs interdictions de l’avortement sont impopulaires ; ils savent que les électeurs ne soutiennent pas le renversement de l’arrêt Roe v Wade et qu’ils ne voteront jamais pour l’interdiction totale de l’avortement qu’ils visent. C’est précisément pourquoi ils cherchent à parvenir à leurs fins par le biais du pouvoir judiciaire, la seule branche du gouvernement fédéral qui est la seule à être immunisée contre la responsabilité démocratique. Et c’est pourquoi, plutôt que de tenter d’interdire l’avortement par le biais du processus législatif régulier, ils cherchent à le faire via la résurrection d’une loi oubliée depuis longtemps, ignorant que Comstock est nul depuis des décennies pour exploiter le fait qu’il est techniquement toujours sur les livres.
Il faut reconnaître que quelques législateurs démocrates ont commencé à faire campagne pour renverser Comstock. La première était Cori Bush, du Missouri, qui a appelé à l’abrogation de ce qu’elle a appelé le « statut des zombies » dans les heures qui ont suivi la mention de Comstock lors des plaidoiries du tribunal sur la mifépristone.
Elle a été rejointe quelques jours plus tard par la sénatrice Tina Smith, du Minnesota, qui a écrit dans un éditorial du New York Times qu’elle voulait abroger la loi et « supprimer Comstock comme outil pour limiter la liberté reproductive ». Smith dit qu’elle travaille à former une coalition de membres démocrates de la Chambre et du Sénat pour « bâtir un soutien et voir à quoi pourrait ressembler une législation visant à abroger la loi Comstock ». Smith dit qu’elle veut attendre de voir ce que la Cour suprême dit, le cas échéant, à ce sujet dans sa décision sur la mifépristone, attendue d’ici la fin juin.
Il n’est pas nécessaire d’attendre. Il est peu probable qu’un projet de loi visant à abroger Comstock obtienne les 60 voix nécessaires pour être adopté par le Sénat ; il est impossible qu’un tel projet de loi parvienne à la Chambre, contrôlée par les Républicains. Mais cela signifie que les démocrates n’ont rien à perdre à mener une campagne politique pour attirer l’attention sur Comstock et forcer leurs collègues républicains à prendre position à ce sujet. Les électeurs méritent de savoir ce qui les attend si un républicain remporte la Maison Blanche – et ils méritent de savoir ce que les républicains présents sur leur bulletin de vote pensent de leurs propres droits à la dignité, à l’égalité, à la vie privée et à l’autodétermination sexuelle.
Il n’y a peut-être aucun élément de l’agenda politique actuel qui symbolise mieux la vision républicaine du monde que Comstock. Jamais vraiment appliqué de manière efficace et longtemps ignoré car dépassé, Comstock en est venu à remplacer, dans l’imaginaire de droite, un passé vertueux et hiérarchiquement ordonné qui peut être restauré dans un avenir sexuellement répressif et tyranniquement misogyne.
Ce passé n’a jamais existé, pas vraiment, mais son fantasme a désormais du pouvoir dans de nombreux domaines de notre droit : parmi les raisons invoquées par Samuel Alito dans son opinion majoritaire renversant Roe v Wade, il y avait son estimation que le droit à l’avortement n’était pas « profondément enraciné dans l’histoire et les traditions américaines ». Cet objectif républicain nostalgique et sombre de permettre uniquement les libertés définies dans « l’histoire et la tradition » exclurait une Amérique qui s’adapte avec le temps, qui permet à de nouvelles formes de liberté d’émerger de l’histoire.
Comstock est une relique, et la droite républicaine veut faire de l’Amérique une relique. Les démocrates ont la possibilité de faire valoir qu’il s’agit d’autre chose – quelque chose qui ressemble davantage à une démocratie.