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Une récente proposition de la Commission européenne visant à calmer les polémiques autour des brevets de connectivité en institutionnalisant la transparence comme moyen d’éviter les litiges suscite une attention fébrile. Cette fièvre est excessive : calmons-nous et évitons de prédire la fin du monde. La proposition est un régime sensé qui n’élimine pas les droits de propriété.
Les brevets récompensent un inventeur pour avoir découvert quelque chose d’intéressant et pour avoir partagé cette découverte avec tous – après 20 ans. Pendant leur monopole de 20 ans, les titulaires de brevets peuvent utiliser eux-mêmes l’invention ou l’utiliser sous licence pour que d’autres l’utilisent. L’octroi de licences peut être lucratif, même si la plupart des brevets apportent une récompense financière modeste.
Dans certains secteurs, les fabricants peuvent détenir des dizaines, voire des centaines, de brevets couvrant différents aspects des nombreux composants d’un téléphone mobile ou du système de navigation d’une voiture. Le téléphone mobile moyen en 2023 incarne quelque 100 000 inventions brevetées (oui !). Qu’un brevet soit faible ou solide, les litiges sont incertains et coûteux.
La proposition est un régime sensé qui n’élimine pas les droits de propriété.
Parfois, l’ensemble du secteur doit se mettre d’accord sur une seule méthode technique, pour des raisons pratiques. Par exemple, en cas d’urgence, tout le monde essaie d’appeler ses amis ou sa famille, obstruant ainsi l’accès à Internet. Mais les secouristes doivent avoir la priorité pour accéder à un signal fonctionnel. Les constructeurs se réunissent donc autour d’une table pour choisir laquelle des méthodes candidates pour prioriser les appels à la police sera privilégiée. L’heureux inventeur de cette technologie brevetée (le brevet essentiel standard ou SEP) promet de mettre à disposition une licence à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (connues sous le nom de FRAND). Jusqu’ici, tout va bien. Mais que se passe-t-il si le titulaire du brevet est avare et demande trop, ou si le titulaire de la licence est avare et ne paie pas ? Et si les brevets et tous les droits associés étaient vendus à un tiers qui ne se sent pas gêné d’exiger d’énormes redevances ? Et si le donneur de licence intentait une action en justice et interdisait aux preneurs de licence d’utiliser la technologie, paralysant ainsi l’industrie dans la vente de ses téléphones portables ? Quelle est la manière la plus juste d’évaluer une invention astucieuse qui sera utilisée dans la fabrication d’un million de téléphones, de 100 000 systèmes de navigation automobile ou de 50 voitures de course miniatures ?
De telles controverses sont fréquentes depuis près de 20 ans, avec une succession de conflits de mauvaise humeur devant les autorités de la concurrence (tant nationales qu’européennes) et les tribunaux. Au cours de ma carrière d’avocat dans ces batailles, j’ai défendu les bons et les méchants, les concédants de licence, les experts, les victimes de piratage, les titulaires de licence et les détaillants. La Commission européenne a dû faire face à la difficulté de trouver le juste taux (les forces du marché sont bien meilleures que les fonctionnaires pour déterminer un prix équitable), de maintenir le flux commercial et de choisir entre des opposants bruyants. Mais je n’ai jamais eu le sentiment que l’issue du différend avait été parfaitement équitable. Le litige est un mauvais moyen de fixer les prix.
La solution (peut-être) est apparue en avril, sous la forme d’une proposition de règlement européen régissant le processus d’octroi de licences aux BES. Les participants devraient enregistrer leurs brevets, faire évaluer certains d’entre eux pour déterminer s’ils sont « essentiels » à la norme et préciser les conditions dans lesquelles ils seraient disponibles pour une licence. La médiation serait une étape préliminaire nécessaire pour éviter un litige.
Calmons-nous et concentrons-nous sur une réglementation meilleure, plus simple et plus claire.
La proposition a suscité de nombreuses controverses, certains suggérant qu’il s’agit d’une intrusion dans les droits fondamentaux de propriété, tandis que d’autres estiment qu’elle est trop lourde sur le plan procédural. D’autres estiment que cela ne va pas assez loin pour imposer la disponibilité de la technologie sous licence. Mon avis se situe plutôt entre les deux : la proposition semble être un moyen sensé de dissuader les différends ou, du moins, de les résoudre décemment. J’ai été surpris par les passions lors d’une récente réunion très fréquentée à Bruxelles.
Avant de trop s’enthousiasmer pour les droits sacrés protégés par la Charte (UE) ou la Convention (CEDH), rappelons que les pouvoirs publics jouissent d’une large marge d’appréciation aux yeux des tribunaux de Luxembourg comme de Strasbourg. Je ne peux pas imaginer que ce serait considéré comme une intrusion flagrante dans la propriété d’exiger du concédant de licence qu’il publie une liste publique de conditions applicables à tous les clients. Les restaurants le font depuis au moins un siècle. Et les pertes matérielles décrétées par le gouvernement, les pertes totales, quoique regrettables, ont également été confirmées (le propriétaire de la ferme piscicole qui avait reçu l’ordre de détruire tous ses poissons pour empêcher la propagation d’une maladie n’a reçu aucune indemnisation malgré une perte énorme : dur, mais et non une violation de ses droits fondamentaux de propriété, a déclaré la Cour).
Alors calmons-nous et concentrons-nous sur une réglementation meilleure, plus simple et plus claire. La commission JURI du Parlement devrait ignorer les lamentations et donner son avis afin que nous puissions conclure le débat avec un règlement adopté avant les élections. La proposition est une tentative décente d’éviter les différends en imposant une transparence. Cela vaut la peine d’essayer.
Ian Forrester est un ancien juge du Tribunal de l’UE.