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La Cour de justice de l’Union européenne a rendu son arrêt jeudi 13 juillet, demandant au Tribunal de réévaluer son annulation de l’arrêt par la Commission européenne de la fusion O2-Hutchison d’un montant de 13 milliards de livres sterling.
Un mois avant le référendum sur le Brexit au Royaume-Uni, le département de la concurrence de l’UE a opposé son veto à l’acquisition d’O2, propriété de Telefónica, par Three, propriété de Hutchison.
À l’époque, le Tribunal, la juridiction inférieure de l’UE, n’était pas d’accord avec la décision de la Commission. Avec la décision de jeudi, la plus haute juridiction de l’UE a annulé la décision du Tribunal, qui « doit maintenant se prononcer une fois de plus sur la légalité de l’interdiction de la Commission » de la fusion.
En 2016, les deux opérateurs étaient les troisième et quatrième du marché britannique et auraient grimpé à la première place avec une part de marché comprise entre 30% et 40%.
Depuis que Margrethe Vestager a pris ses fonctions de chef de la concurrence il y a une décennie, la doctrine de l’UE a été de bloquer les fusions qui réduiraient le nombre d’opérateurs de quatre à trois par crainte de réduire la concurrence et d’augmenter les prix de gros.
Three a décidé de saisir le Tribunal de la Cour de justice de l’Union européenne. Le Tribunal a rendu son arrêt en mai 2020, annulant la décision de la Commission.
Pourtant, la Commission a fait appel de l’arrêt devant l’instance supérieure de la Cour de justice.
L’avocate générale, Juliane Kokott, a publié en octobre 2022 un avis non contraignant, où elle suggérait d’« écarter la [previous] jugement » et « renvoyer l’affaire devant le Tribunal » pour une seconde décision.
Un avis que la Cour de justice de l’UE a décidé de suivre, rétablissant la doctrine Vestager.
Annulation de l’annulation
Le Tribunal a appliqué dans son arrêt que la charge du « niveau de preuve » devait démontrer une « forte probabilité » de défaillance du marché après la fusion.
La Commission européenne a fait valoir qu’elle ne pouvait pas prédire l’avenir, mais démontrer que, plus probablement qu’improbable, la concentration entraînerait une défaillance du marché. La Cour de justice a retenu cet argument.
En outre, le Tribunal a estimé que l’organisme de surveillance des concentrations de l’UE devait démontrer que les concurrents sur le marché des télécommunications sont « particulièrement proches ». En effet, l’industrie des télécoms se caractérise par la proximité des services vendus car les signaux correspondent globalement au même service.
Le Tribunal a donc considéré que la Commission européenne aurait dû tenir compte du degré de proximité des opérateurs pour rendre sa décision. Pourtant, la Cour de justice l’a annulé, convenant avec la Commission qu’un rapprochement général dans un secteur particulier peut contribuer à interdire une concentration.
En 2020, le Tribunal a également exigé qu’il y ait des « gains d’efficacité standard » que la Commission devrait prendre en compte dans toute concentration. Bien que la Commission européenne ait reconnu dans ses évaluations que des gains d’efficacité pouvaient se produire, elle a utilisé un seuil élevé pour reconnaître les gains d’efficacité et n’a pas considéré qu’il y avait des gains d’efficacité par défaut.
La plus haute juridiction de l’UE s’est également rangée du côté de la Commission sur ce point.
Finalement, le Tribunal a demandé à la Commission de compartimenter les facteurs de proximité et de force concurrentielle pour statuer sur une concentration. Pourtant, la Commission européenne a estimé que tous les facteurs, et pas seulement ces deux-là, devaient être pris en compte dans leur ensemble pour prendre la décision finale, un argument que la Cour de justice de l’UE a également soutenu.
Implications pour le secteur des télécommunications
Katarzyna Czapracka, associée du cabinet d’avocats White & Case, a déclaré à EURACTIV que cette décision était « décevante pour l’industrie des télécommunications, mais pas surprenante. C’est vraiment comme d’habitude. »
Les opérateurs de télécommunications ont fait valoir que la doctrine de Vestager empêche les entreprises de se consolider alors que les entreprises sont confrontées au besoin croissant de faire de gros investissements dans les nouvelles générations de réseaux comme la 5G.
La décision de la Cour suprême de l’UE ne manquera donc pas de frustrer ceux qui plaident en faveur de fusions de quatre à trois, qui ont été systématiquement bloquées au niveau de l’UE au cours de la dernière décennie, à la seule exception de l’acquisition de Tele2 par T-Mobile aux Pays-Bas.
Innocenzo Genna, un expert juridique en télécommunications, a déclaré à EURACTIV que se concentrer sur le nombre d’acteurs des télécommunications sur un marché national est une simplification politique utilisée par les opérateurs historiques afin de plaider pour une plus grande concentration.
Selon Genna, la Commission européenne « n’a jamais dit qu’il devrait y avoir un nombre précis d’opérateurs sur le marché mobile ».
Cette opinion est partagée avec Czapracka qui explique que « cette décision ne signifie pas que les fusions mobiles de quatre à trois ne sont pas possibles ».
En effet, cette doctrine est mise à l’épreuve avec la tentative d’Orange de reprendre MasMovil, sur laquelle le département de la concurrence de l’UE soulève des questions de concentration du marché et d’augmentation des prix.
Pendant ce temps, en juin, Vodafone et Hutchison ont convenu de créer une coentreprise, contrôlée par Vodafone à 51 %. Cette fois, ce sera à l’autorité britannique de régulation des télécoms, Ofcom, de se prononcer sur la fusion.
[Edited by Luca Bertuzzi/Alice Taylor]
