Hiltzik : Mettre en laisse la Cour suprême de droite

Si les décisions de la Cour suprême en 2022 vous ont donné la chair de poule, avec ses droits à l’avortement éviscérés, ses restrictions sur les armes à feu et saper la capacité du gouvernement à lutter contre le réchauffement climatique, attachez-vous : la session 2022-23 pourrait être aussi mauvaise, voire pire.

Il n’est donc pas surprenant que l’intérêt pour les options visant à couper les ailes de cette Cour suprême ait continué de croître.

Au rôle du tribunal figurent des affaires qui pourraient limiter l’application par le gouvernement fédéral de la réglementation sur l’eau potable, restreindre la loi sur le droit de vote, interdire les politiques d’action positive dans les universités et protéger les personnes LGBTQ contre la discrimination.

Le cas le plus important, et pour certains observateurs dangereux, concerne ce que l’on appelle la doctrine de la législature indépendante de l’État.

L’argument est que les législatures devraient être libres de réglementer les élections au Congrès sans tenir compte des constitutions, des gouverneurs ou des tribunaux de leurs propres États.

Cette position pourrait ouvrir la porte à un gerrymandering généralisé et même affecter la conduite des élections présidentielles au niveau de l’État, posant une nouvelle menace pour le processus démocratique.

Les décisions du tribunal sur tant de questions étroitement surveillées lors de la dernière session ont semblé porter sa popularité et son estime publique à un niveau historiquement bas, selon les sondages d’opinion.

« La notion réconfortante du tribunal en tant qu’arbitre est en lambeaux », ont observé les professeurs de droit Joseph Fishkin de l’UCLA et William E. Forbath de l’Université du Texas dans un récent éditorial. « C’est maintenant le tribunal du juge Samuel Alito : méthodologiquement flexible mais idéologiquement rigide.

Alito était le juge qui a rédigé la décision notoire dans Dobbs contre Jackson Women’s Health Organization, qui a annulé les droits à l’avortement établis en 1973 par Roe contre Wade.

Les Américains peuvent être moins énervés par les résultats réels de ces affaires que par leur raisonnement apparemment bâclé et ouvertement partisan.

Au cours des décennies passées, note Fishkin, Anthony M. Kennedy (qui a siégé de 1988 à 2018) et Sandra Day O’Connor (1981-2006) occupaient un centre modéré. « Les gens avaient le sentiment qu’un bon argument pouvait convaincre le tribunal », dit-il. « Cela s’en va. Il est clair que vous pouvez prédire comment Alito gouvernera en découvrant quelle est la politique républicaine.

Nous avons examiné les idées dominantes pour ramener la cour au centre, ou du moins rapprocher ses décisions du sentiment public, auparavant. Il s’agit notamment d’élargir sa taille pour fournir des sièges à des juristes vraisemblablement plus libéraux ou d’imposer des limites de mandats pour empêcher un seul bloc de dominer ses délibérations pendant des décennies, longtemps après que l’environnement politique dans lequel ils ont été nommés se soit détérioré.

Ces idées ont leurs défauts. Alors que la Constitution donne au Congrès le droit de fixer la taille de la cour, l’expansion d’un parti pourrait conduire à une série d’expansions tit-for-tat d’ici la fin du temps enregistré.

Les limites de mandat ou des plans similaires tels que les limites d’âge pourraient se heurter à des problèmes constitutionnels. La Constitution stipule que les juges fédéraux «doivent occuper leurs fonctions pendant la bonne conduite», ce qui peut exclure toute autre norme de mandat.

Mais comme l’ont noté Fishkin et Forbath, il existe d’autres options qui pourraient être plus efficaces et plus ciblées pour maîtriser les instincts partisans du tribunal. Celles-ci entrent dans la catégorie générale des « dépouillements de juridiction », m’a dit Fishkin : le Congrès interdit ou limite l’autorité des tribunaux fédéraux à revoir ses lois.

Il ne fait aucun doute que le Congrès a ce droit. Plus récemment, il a été exercé dans la loi sur la réduction de l’inflation, le plan de dépenses signé par le président Biden le 16 août. La mesure interdit le contrôle judiciaire des dispositions relatives aux prix des médicaments, y compris la manière dont la règle permettant à Medicare de négocier les prix des médicaments sera mise en œuvre.

Un exemple plus instructif, m’a dit Fishkin, concerne la loi Norris-LaGuardia de 1932, qui protégeait le droit des travailleurs de se syndiquer et de participer à des négociations collectives. Parmi ses principales dispositions figurait une limitation stricte du pouvoir des tribunaux fédéraux d’émettre des injonctions contre la syndicalisation, le piquetage, la grève ou le rassemblement pacifique.

Cela a uniformisé les règles du jeu dans les relations patronales-syndicales qui avaient fortement basculé vers les employeurs à partir de la grève Pullman de 1894, lorsque l’administration du président Grover Cleveland a demandé et reçu pour la première fois des injonctions judiciaires contre la grève pour empêcher sa propagation dans l’industrie ferroviaire. (Cleveland a tenté de faire amende honorable pour son favoritisme manifeste envers les employeurs en signant la loi établissant la fête du Travail comme une fête nationale.)

« Les gens pensent souvent à la ‘juridiction’ comme si les tribunaux pouvaient entendre une certaine affaire », dit Fishkin. « Mais parfois, on dit que les tribunaux ne peuvent pas utiliser certains outils. »

Selon Fishkin, parmi les autres options de cette catégorie, il y a le report de l’autorité des tribunaux à statuer sur certaines lois jusqu’à ce qu’ils aient eu la chance de fonctionner – et vraisemblablement gagné en popularité. Le Congrès pourrait également anticiper les objections de la Cour suprême à une nouvelle loi en incorporant des alternatives aux dispositions qu’elle pourrait annuler qui seraient peut-être plus désagréables, mais incontestables.

Par exemple, le Congrès aurait pu protéger les dispositions de la loi sur les soins abordables exigeant que tous les États étendent l’admissibilité des résidents à faible revenu à Medicaid, que les États et le gouvernement fédéral financent conjointement, en déclarant que si le tribunal annulait l’expansion, alors Medicaid serait converti en un programme entièrement fédéral.

Cela aurait nécessité d’anticiper la décision du juge en chef John G. Roberts Jr. confirmant la majeure partie de la loi mais annulant le mandat d’expansion de Medicaid et donnant aux États la possibilité de l’accepter ou de la rejeter.

À ce jour, 12 États rouges ont toujours rejeté l’expansion pour des raisons idéologiques, malgré des preuves irréfutables que l’expansion produit des économies de coûts pour les États qui l’acceptent et conduit à des résidents en meilleure santé.

On ne sait pas comment la suppression de compétence pourrait fonctionner si le Congrès codifiait les droits à l’avortement par la loi, comme les démocrates ont promis de le faire s’ils conservent le contrôle des deux chambres ; étant donné que les États sont à l’origine des restrictions à l’avortement à la suite de Dobbs, le Congrès pourrait souhaiter laisser une certaine autorité entre les mains du tribunal pour statuer sur les restrictions au niveau de l’État.

Mais en ce qui concerne les droits des armes à feu, suggère Fishkin, le Congrès pourrait créer une zone légale permettant aux États et aux localités de réglementer les règles d’autorisation et de transport sur une base de santé et de sécurité, dans le but de contourner l’approche de la Cour suprême concernant le 2e amendement.

Ce qu’il y a de mieux dans ces options, c’est qu’elles renvoient les jugements sur les problèmes sous-jacents au domaine politique, auquel ils appartiennent, plutôt qu’à l’action judiciaire.

Que les électeurs soutiendront une action ferme pour limiter l’autorité de la Cour suprême dépend, bien sûr, du niveau d’estime publique de la cour.

Une hypothèse courante, étayée par des sondages d’opinion, est que la légitimité de la Cour s’estompe. La question de savoir si cette tendance a atteint un stade de crise pour le tribunal reste ouverte à la question.

Ces derniers mois, plusieurs juges – notamment les juges Alito, Roberts, Amy Coney Barrett et Clarence Thomas – ont tenté de contrer l’idée que le tribunal perdait sa légitimité. (Peu importe que le conservatisme doctrinaire de Barrett, Alito et Thomas soit ce qui peut saper cette légitimité.)

À part Roberts, qui a tenté de tracer une voie conservatrice plus centriste, aucun d’entre eux n’a montré une volonté de modérer ses positions sur les grands enjeux suivis par le public.

C’est un écart par rapport au comportement du tribunal la dernière fois qu’il a été considéré comme en décalage avec l’opinion publique – dans les années 1930, lorsqu’il a rendu une série de décisions annulant les programmes du New Deal et faisant obstacle à des politiques telles que le salaire minimum.

Les décisions de la cour, qui étaient enracinées dans l’intransigeance de quatre juges conservateurs, ont poussé le président Franklin D. Roosevelt à proposer un plan en 1936 lui permettant d’ajouter plusieurs nouveaux juges à la magistrature, le soi-disant système d’emballage judiciaire.

Consciente que sa position publique était au plus bas, la cour s’est inversée sur le salaire minimum, approuvant une loi de l’État de Washington après avoir invalidé une loi new-yorkaise presque identique ; après 1936, le tribunal n’a plus jamais annulé un programme du New Deal. Sa volte-face a été populairement ridiculisée comme « le changement dans le temps qui en a sauvé neuf ».

Mais la consternation suscitée par les décisions de la Cour suprême ne correspond peut-être pas exactement à l’empressement populaire à réformer l’institution. Il y a un héritage très profond de respect pour la cour en tant qu’institution qui n’a peut-être pas encore été suffisamment ébranlé.

De nombreux Américains considèrent encore le tribunal comme un phare du progressisme, dérivé du tribunal Warren des années 1950 et 1960 et de décisions telles que l’anti-ségrégation Brown vs Board of Education of Topeka (1954), ainsi qu’un écheveau de décisions protégeant la liberté d’expression, les droits des accusés et la séparation de l’Église et de l’État. Mais les années Warren ont peut-être été une exception libérale à une longue tradition conservatrice.

« Nous en sommes à un stade précoce » de l’évolution de l’opinion publique à propos de la Cour suprême, dit Fishkin. « Il y a une conversation publique qui doit se poursuivre pendant quelques années à propos de cette chose. Bien que le tribunal donnera probablement beaucoup plus de raisons pour que cette conversation se poursuive et s’intensifie.