Le vice-président Mike Pence a aurait a trouvé une stratégie intelligente et nouvelle pour résister à une assignation à comparaître de l’avocat spécial Jack Smith lors de l’enquête du 6 janvier. On s’attend à ce qu’il fasse valoir que parce que le vice-président est président du Sénat, l’assignation violerait les protections accordées aux fonctionnaires législatifs en vertu de la Constitution « Discours ou débat » clause. C’est peut-être juste l’argument dont Pence a besoin – pas pour éviter avec succès de fournir des preuves contre Donald Trump au point d’imiter le succès de son ancien patron à manquer de temps.
Ce terrain est beaucoup moins labouré que l’argument du privilège exécutif que les commentateurs s’attendaient à ce que Pence soulève. Comme je l’ai souligné depuis que l’assignation a été signifiée la semaine dernière, cet argument devrait échouer sur la base de plusieurs principes constitutionnels, au premier rang desquels la décision de la Cour suprême, dans l’affaire États-Unis contre Nixon, selon laquelle même les préoccupations de confidentialité du président cèdent à la nécessité de éléments de preuve précis dans le cadre d’une enquête criminelle.
De plus, les tribunaux fédéraux de Washington ont traité rapidement les arguments relatifs au privilège de l’exécutif dans des affaires récentes impliquant l’ancien avocat de la Maison Blanche Pat Cipollone et son adjoint, Patrick Philbin, et la Cour suprême n’a pas réexaminé leurs décisions. Ainsi, un argument de privilège de l’exécutif pourrait n’entraîner qu’un court délai dans l’exécution de l’assignation.
Je ne pense pas que la même justice rapide soit en réserve pour l’argument que Pence soulève. Les contours de la clause de discours ou de débat, qui protège les membres du Congrès d’être interrogés sur ce qu’ils disent au cours de la procédure législative, sont sous-explorés et obscurs. Cela signifie que les tribunaux sont susceptibles de demander au moins des informations et des arguments et de produire une analyse constitutionnelle originale.
Cela dit, je ne pense pas que la revendication prévaudra finalement. Ce qui est établi, c’est que la clause de discours ou de débat ne protège que le « discours législatif » ou les « actes législatifs ». La disposition est enracinée dans les efforts historiques visant à protéger les membres du Parlement britannique contre les menaces de poursuites par le monarque. Il interdirait clairement, par exemple, d’arrêter un législateur lors d’un débat en salle. À l’autre extrême, cependant, il n’interdit clairement pas de poursuivre un législateur qui accepte un pot-de-vin ou se livre autrement à une activité criminelle.
Il est difficile d’imaginer une fonction moins «législative» et plus «exécutive» du vice-président que les conversations en tête-à-tête entre Pence et Trump qui sont au cœur de ce que recherche le conseil spécial. Le vice-président peut porter deux chapeaux constitutionnels, mais cela ne signifie pas qu’il peut les mettre simultanément. Et pour les besoins de l’affaire que Smith développe, Pence était fermement dans son rôle de l’exécutif.
Pence pourrait également risquer un argument plus dépouillé selon lequel États-Unis contre Nixon ne s’applique pas à une assignation à comparaître de la branche exécutive d’un responsable législatif. Rien dans Nixon ne fait allusion à cette limitation, mais de nombreux juges conservateurs sont devenus amoureux des interprétations larges de la séparation des pouvoirs.
Le problème ici pour Pence, cependant, est qu’il n’est plus un fonctionnaire législatif. L’assignation lui a été signifiée en tant que simple citoyen.
Conclusion : le stratagème de Pence devrait échouer, mais il ne le fera probablement pas aussi rapidement qu’un simple argument de privilège exécutif. Cela signifie que cela pourrait prolonger l’affaire au cœur de la campagne présidentielle de 2024. Dans ce cas, Smith pourrait être contraint de choisir entre renoncer au témoignage de Pence ou mener la toute première poursuite d’un ancien président au milieu d’une campagne dans laquelle il est le favori pour la nomination d’un grand parti.
Pour Pence, le calcul politique consistant à retarder l’affaire est peut-être encore plus important que ses chances de gagner sa demande en justice. L’ancien vice-président pourrait probablement fournir des preuves dévastatrices contre son ancien patron qui pourraient aider à garantir des accusations fédérales contre Trump et rendre son propre chemin vers la présidence plus faisable. Mais avec l’ancien ambassadeur de l’ONU Nikki Haley qui se lance dans la course mardi et d’autres républicains prêts à emboîter le pas, Pence semble avoir conclu qu’il doit encore remorquer la barge de Trump de peur de perdre complètement les 32% environ de l’électorat qui est inépuisablement fidèle à Atout.
Et n’oublions pas que Trump pourrait encore parachuter dans l’affaire pour soulever l’argument du privilège exécutif auquel Pence renonce apparemment. En effet, puisque Trump est incapable de penser de manière nuancée et a une compulsion incorrigible, presque biologique, à se battre, nous devrions nous y attendre. Le résultat serait de rejoindre les deux hommes, qui se méfient profondément l’un de l’autre et ont des intérêts très divergents, dans un effort juridique commun.
Comme toujours, Trump et ses anciennes cohortes emmènent le ministère de la Justice, les tribunaux et le pays dans un territoire nouveau et à peine pondérable – et entraînent des retards apparemment sans fin pour demander des comptes à l’ancien président.