Lundi, la Cour suprême entendra les plaidoiries dans ce qui pourrait bien être l’affaire du premier amendement la plus importante du mandat. Il sera présenté comme un cas de guerre culturelle, comme un combat entre les droits LGBTQ et la liberté d’expression, mais ce n’est pas vraiment ça. C’est autre chose, quelque chose de beaucoup plus significatif.
L’affaire s’appelle 303 Creative c. Elenis, et la question précise dans l’affaire est simple : « si l’application d’une loi sur l’hébergement public pour obliger un artiste à parler ou à garder le silence viole la clause de liberté d’expression du premier amendement ». Mais derrière cette simple déclaration se cache une doctrine juridique franchement bizarre, que la Cour suprême doit aborder ou qui menace la nature même de la liberté artistique elle-même.
La requérante dans l’affaire, Lorie Smith, est une conceptrice de sites Web qui, selon son mémoire à la Cour suprême, a l’intention de concevoir des sites Web de mariage personnalisés, mais elle refuse de concevoir des sites Web qui font avancer des idées ou des causes auxquelles elle s’oppose. En tant que chrétienne théologiquement conservatrice, elle s’oppose au mariage homosexuel et ne concevra pas de sites Web célébrant les mariages homosexuels, bien qu’elle affirme qu’elle travaillerait avec des clients homosexuels sur d’autres sites Web de mariages non homosexuels.
Jusqu’à présent, tout cela ressemble à un différend de guerre culturelle plutôt conventionnel, et le cadre juridique pour le trancher est également assez conventionnel. En règle générale, si un fournisseur ou une entreprise fournit un bien ou un service, comme, par exemple, un restaurant de barbecue servant des sandwichs au barbecue, il ne jouit pas d’un droit constitutionnel de refuser de servir des clients sur la base de son statut ou de son identité. .
Mais bien que l’État puisse exiger que les entreprises fournissent des biens et des services à tous sans égard à la race, au sexe, à l’orientation sexuelle et à d’autres catégories protégées, il ne peut pas exiger que les entreprises ou les individus s’engagent dans parole proclamer des messages auxquels ils s’opposent et, comme le soutient Smith, concevoir des sites Web est une forme de discours.
Deux cas mettent en évidence la distinction entre services et discours. Dans une affaire de 1968 appelée Newman contre Piggie Park Enterprises, la Cour suprême a déclaré qu’il était « manifestement frivole » de prétendre que la clause de libre exercice du premier amendement donnait au propriétaire d’une sandwicherie le droit de refuser de servir des clients noirs.
L’interdiction claire du discours forcé, en revanche, remonte à une affaire de 1943 appelée Conseil de l’éducation de Virginie-Occidentale c.Barnette. Au plus fort de la Seconde Guerre mondiale, la Cour suprême a jugé que la Virginie-Occidentale ne pouvait pas obliger les étudiants à saluer et à prêter allégeance au drapeau américain. La décision contenait sans doute la phrase unique la plus célèbre de la jurisprudence du premier amendement américain : « S’il y a une étoile fixe dans notre constellation constitutionnelle, c’est qu’aucun fonctionnaire, haut ou petit, ne peut prescrire ce qui doit être orthodoxe en politique, nationalisme, religion, ou d’autres questions d’opinion, ou forcer les citoyens à avouer en paroles ou en actes leur foi.
Ainsi, la question clé dans 303 Créatif devrait être de savoir si Smith refusait un service sur la base de son statut ou refusait de s’engager dans un discours parce qu’elle n’était pas d’accord avec son message. Si c’est le premier, elle perd. Si c’est ce dernier, elle gagne. C’était l’essence du débat autour d’un cas similaire de 2017, Masterpiece Cakeshop c. Commission des droits civils du Colorado.
Jack Phillips, le propriétaire de Masterpiece Cakeshop, a refusé de concevoir un gâteau de mariage personnalisé pour un mariage homosexuel, et la plaidoirie dans l’affaire était intensément axée sur la frontière entre service et expression. A été la conception d’un gâteau personnalisé vraiment un acte expressif protégé par la Constitution ? En fin de compte, la Cour a rejeté cette question clé, décidant par une marge de 7 contre 2 que la Commission des droits civils du Colorado avait violé les droits de Phillips au libre exercice de la religion en le ciblant spécifiquement en raison de sa foi.
Mais voici où 303 Créatif devient vraiment étrange. La Cour d’appel du dixième circuit a jugé que Smith se livrait à un « discours pur » et que le Colorado imposait son discours, mais il a quand même statué pour le Colorado. Le raisonnement de l’opinion majoritaire était extraordinaire.
« Cette affaire ne présente pas un marché concurrentiel », a déclaré le tribunal. « Plutôt, en raison de la nature unique des services des appelants, cette affaire ressemble davantage à un monopole. Le produit en cause n’est pas simplement des « sites Web de mariage sur mesure », mais plutôt des « sites Web de mariage sur mesure de la même qualité et de la même nature que ceux créés par les requérants ». Sur ce marché, seuls les appelants existent. »
Ainsi, puisque Smith possédait un monopole sur ses propres services, l’État avait un intérêt accru à assurer l’accès à son travail.
C’est une doctrine juridique vraiment remarquable, qui vicierait les droits du premier amendement des artistes qui vendent leur art sur le marché. Après tout, chaque artiste a le monopole de la production de son propre art (mis à part les complexités du droit d’auteur). Cela signifie-t-il qu’ils sont soumis à une réglementation étatique renforcée ? Est-ce que ça veut dire que Barette est diminué lorsque des clients payants exigent le travail d’un artiste ?
L’affaire est si remarquable que je suis sorti de la semi-retraite légale pour y participer. J’ai déposé un mémoire amicus au nom d’un certain nombre d’organisations conservatrices de politique familiale. Dans ce mémoire, j’ai mis en contraste le droit des grandes entreprises de parler (ou de refuser de parler) sur le marché des idées avec le droit désormais contesté d’un seul artiste de parler (ou de garder le silence) avec son propre travail. Comme je l’écrivais : « Si les droits de conscience s’attachent à des sociétés valant des billions, ne devraient-ils pas également s’attacher à un seul artiste dont le prétendu « monopole » est simplement à la sueur de son propre front ?
Parce que l’affaire implique un affrontement entre l’expression chrétienne et le désir de protéger les Américains LGBTQ de la discrimination, le cadre de la guerre culturelle est inévitable. Mais ce cadrage fausse l’analyse. Cette affaire ne concerne pas la liberté religieuse contre les droits des homosexuels, mais plutôt la liberté d’expression pour tous les artistes, quelles que soient leurs opinions. Et chaque artiste a le droit de décider de ce qu’il va dire, quelle que soit l’identité de la personne qui demande son art – ou de ne rien dire du tout.