Autrefois, les entreprises de cryptomonnaie prospéraient aux États-Unis, mais aujourd’hui, beaucoup opèrent depuis l’étranger en raison de réglementations strictes. Les structures offshore posent des défis en matière de coûts et de gouvernance. Bien que des réformes réglementaires soient en cours et qu’un dialogue avec le gouvernement soit envisageable, les implications fiscales et les décisions judiciaires récentes, notamment dans l’affaire SEC contre LBRY, compliquent la situation, rendant toute offre de jetons potentiellement classable comme valeur mobilière.
Autrefois, les entreprises de cryptomonnaie prospéraient aisément sur le sol américain. À cette époque, elles organisaient fréquemment des événements de financement appelés « offres initiales de pièces » et utilisaient les capitaux levés pour développer des projets concrets, tant dans le monde réel que sur la blockchain.
De nos jours, beaucoup d’entre elles se voient contraintes d’opérer « à l’étranger » via des entités basées hors des États-Unis, tout en limitant leurs activités sur le territoire américain.
Ce changement a eu des conséquences majeures : presque tous les principaux émetteurs de cryptomonnaie ayant vu le jour aux États-Unis ont désormais une branche offshore. Ces structures engendrent d’importants défis domestiques. Elles sont coûteuses, complexes à gérer et laissent de nombreuses questions essentielles sur la gouvernance et la réglementation en suspens.
De nombreux acteurs de l’industrie souhaitent « revenir à la maison », mais jusqu’à récemment, aucun chemin ne semblait accessible. Cependant, des développements récents pourraient bien faire évoluer la situation. De nouvelles réglementations sur les cryptomonnaies sont en préparation, des membres influents de la famille Trump ont évoqué la possibilité d’éliminer l’impôt sur les plus-values pour les cryptomonnaies, et plusieurs agences fédérales américaines ont décidé de lever certaines actions d’application à l’encontre des entreprises de cryptomonnaie.
Pour la première fois depuis quatre ans, le gouvernement a laissé entendre qu’il pourrait être ouvert à un dialogue avec l’industrie de la cryptomonnaie, ouvrant ainsi la voie à un éventuel retour aux États-Unis.
Les efforts de conformité des entreprises de cryptomonnaie aux États-Unis
L’histoire de l’externalisation des entreprises de cryptomonnaie remonte à 2017. À ce moment-là, le secteur était encore jeune et la Securities and Exchange Commission (SEC) avait adopté une approche plutôt permissive en matière de réglementation de ces nouveaux actifs. Cela a changé lorsque la SEC a publié un document clé intitulé « Le rapport DAO ».
Pour la première fois, elle a déclaré que les jetons de cryptomonnaie qui avaient émergé depuis le livre blanc de Bitcoin en 2009 étaient en réalité des instruments réglementés appelés valeurs mobilières. Bien que cette interdiction ne soit pas totale — peu après la sortie du rapport, le directeur des finances d’entreprise de la SEC, William Hinman, a exprimé publiquement son opinion selon laquelle Bitcoin (BTC) et Ether (ETH) ne devraient pas être considérés comme des valeurs mobilières.
Pour clarifier cette distinction, la SEC a publié un cadre pour les actifs numériques en 2019, identifiant les éléments pertinents pour déterminer le statut de sécurité d’un jeton. Ce cadre indiquait que « plus leur utilisation est marquée, moins il est probable que le test Howey soit respecté. » En s’appuyant sur ces lignes directrices, certains ont spéculé que les usages fonctionnels des jetons pourraient les mettre à l’abri des préoccupations liées aux valeurs mobilières.
Parallèlement, des implications fiscales complexes ont commencé à émerger. Les experts fiscaux ont trouvé un consensus selon lequel, contrairement à des instruments de financement traditionnels comme les SAFEs ou les actions privilégiées, les ventes de jetons sont considérées comme des événements entièrement imposables aux États-Unis. Les SAFTEs, contrats pour l’émission de jetons futurs, souffraient également d’un traitement fiscal peu avantageux, l’événement imposable étant simplement reporté jusqu’à la libération des jetons. Cela signifiait qu’une vente de jetons par une entreprise américaine entraînerait une lourde responsabilité fiscale.
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Les projets ont tenté de bonne foi de se conformer à ces directives. Les avocats ont extrait des principes et conseillé leurs clients de les suivre. Certains ont même choisi de payer leurs impôts plutôt que de chercher à établir une présence à l’étranger pour leur projet américain.
Les impacts de l’affaire SEC contre LBRY
Cette situation a perduré pendant plusieurs années. La SEC a lancé des actions d’application significatives, comme contre Ripple et Telegram, et a fermé d’autres projets, comme Diem. Cependant, de nombreux fondateurs croyaient encore qu’ils pouvaient légalement opérer aux États-Unis tant qu’ils respectaient les règles.
Ensuite, des événements ont bouleversé cet équilibre fragile. L’entrée en scène de Gary Gensler à la tête de la SEC en 2021, l’effondrement de FTX par Sam Bankman-Fried en 2022, et un jugement peu remarqué du juge Paul Barbadoro dans l’affaire SEC contre LBRY ont eu des répercussions considérables.
Bien que l’affaire LBRY concerne un projet de cryptomonnaie relativement modeste, la décision qui en a découlé a eu un impact significatif sur le droit de la cryptomonnaie et, par extension, sur les options des fondateurs.
Le juge Barbadoro a reconnu que le jeton pouvait avoir des usages pratiques, mais a affirmé que « rien dans la jurisprudence ne laisse entendre qu’un jeton avec des usages pratiques et spéculatifs ne peut pas être vendu comme un contrat d’investissement. »
Il a poursuivi en indiquant qu’il ne pouvait pas « rejeter l’affirmation de la SEC selon laquelle LBRY a offert [le jeton] comme une valeur mobilière simplement parce que certains achats de [jetons] ont été effectués avec une intention consommable. » En raison des « réalités économiques », il a soutenu qu’il importait peu que certains aient acquis LBC pour des raisons pratiques.
Cela a été dévastateur. La décision dans l’affaire LBRY signifie que les critères proposés par la SEC n’ont pas beaucoup de poids dans les litiges concernant les valeurs mobilières. Dans cette affaire, le juge Barbadoro a déterminé que, bien que des usages pratiques puissent exister, l’attente de profit des acheteurs était prédominante.
En conséquence, pratiquement toute offre de jetons pourrait être classée comme une valeur mobilière. Cela signifie que toute indication que le jeton pourrait être perçu comme offrant un profit potentiel pourrait être utilisée contre son émetteur. Même l’idée selon laquelle il semble probable que les gens l’achètent avec l’idée de réaliser un profit pourrait être préjudiciable.