La loi américaine n’a jamais été bonne pour les femmes, et tout progrès qu’il y avait autrefois est maintenant vulnérable à la régression. Ce retour est accaparé par la théorie de l’interprétation constitutionnelle connue sous le nom d’originalisme – l’idée que la constitutionnalité d’une loi dépend aujourd’hui de la prétendue « signification publique originelle » de la Constitution lorsque le texte constitutionnel pertinent a été promulgué. Ses adhérents présentent l’originalisme comme juste et exempt de faveur ou de préjugé, mais ses effets ne sont pas et ne seront pas du tout équitables. De par sa nature même, l’originalisme menace les femmes et les autres groupes minoritaires qui étaient privés de pouvoir au moment de l’adoption de la Constitution. Nous devons plutôt développer une nouvelle méthode d’interprétation constitutionnelle qui protège tous les Américains en tant que membres égaux de notre société démocratique.
La Cour d’appel du cinquième circuit l’a démontré lorsqu’elle s’est appuyée sur l’originalité dans États-Unis contre Rahimi, une affaire concernant une loi restreignant les droits d’armes à feu des auteurs de violence domestique, la semaine dernière. La question juridique centrale dans Rahimi n’était pas de savoir s’il était bon de protéger les femmes et les enfants contre la violence armée ; le tribunal a reconnu que oui. Au contraire, la question devant le tribunal était de savoir si la protection des femmes et des enfants contre la violence armée est constitutionnelle. Et le tribunal a conclu que non.
Un panel de trois juges a statué à l’unanimité que le deuxième amendement avait été violé par une loi fédérale qui rendait illégale la possession d’une arme à feu pour une personne faisant l’objet d’une ordonnance d’éloignement pour la protection d’un partenaire intime ou d’un enfant. Son explication de cette décision dangereuse était une simple application de l’originalisme. Les Fondateurs ont mentionné un droit de détenir et de porter des armes dans la Constitution. Ils n’ont cependant pas mentionné les femmes, qui sont victimes de manière disproportionnée de la violence domestique. Et bien que les législateurs d’aujourd’hui puissent se soucier des droits des femmes, ils ne peuvent pas s’écarter des souhaits des fondateurs sans un amendement constitutionnel formel. Cela aura presque certainement des conséquences très réelles et potentiellement mortelles pour les femmes en Amérique : la présence d’une arme à feu dans une situation de violence domestique augmente le risque de fémicide de plus de 1 000 %. L’originalisme va faire tuer des femmes.
États-Unis contre Rahimi est le dernier exemple du danger intolérable que l’originalisme fait courir à la vie des femmes et à notre société démocratique. L’idéologie originaliste glorifie une ère d’oppression flagrante selon des critères raciaux, de genre et de classe, transformant les plus bas défauts de cette époque en nos normes les plus élevées. Le pays et la Constitution n’appartiennent pas aux seuls ancêtres blancs et riches de la nation. Mais la conséquence de l’enchaînement de l’interprétation constitutionnelle à une époque où la situation d’une grande partie du pays était bien pire et où seuls quelques rares détenaient le pouvoir est aussi prévisible que mortelle : d’énormes pans de la population seront à nouveau plus mal lotis. L’originalisme est fondamentalement incompatible avec un système juridique soucieux de protéger les droits de tous les peuples de la nation.
La loi en cause dans Rahimi a survécu à de multiples contestations constitutionnelles dans le cinquième circuit avant l’intervention de l’originalisme. Le même tribunal de circuit a récemment réaffirmé sa légalité en 2020 en États-Unis contre McGinnis, estimant que la loi était raisonnablement adaptée à l’intérêt impérieux du gouvernement de réduire l’abus domestique des armes à feu. Cela aurait directement écarté l’argument avancé dans Rahimi si ce n’est pour la décision de la Cour suprême de juin 2022 dans Association des fusils et pistolets de l’État de New York contre Bruen. Dans Brün, la Cour a annoncé une nouvelle norme originaliste stricte pour évaluer la constitutionnalité des lois réglementant les armes à feu. Une loi sur les armes à feu n’est désormais valide que si elle est « conforme à la tradition historique de la nation en matière de réglementation des armes à feu ». Et même alors, le juge Clarence Thomas a écrit pour la majorité, « toute l’histoire n’est pas créée égale ». (C’est ainsi que le Brün un tribunal a justifié l’annulation d’une loi qui était en vigueur depuis plus d’un siècle.) Les branches élues doivent prouver au pouvoir judiciaire qu’une réglementation suffisamment analogue existait il y a environ 230 ans, lorsque le deuxième amendement a été adopté, ou potentiellement il y a 155 ans , lors de l’adoption du quatorzième amendement.
Il y a un certain niveau d’absurdité dans cet exercice. La Cour suprême a essentiellement interdit aux législateurs du pays de développer de nouvelles solutions à la crise nationale des armes à feu et a plutôt envoyé les représentants du peuple à la chasse aux trésors d’archives. « Lorsqu’un règlement contesté aborde un problème de société général qui persiste depuis le 18e siècle », a écrit Thomas dans Brün, « l’absence d’un règlement historique distinctement similaire traitant de ce problème est une preuve pertinente que le règlement contesté est incompatible avec le deuxième amendement. » Au lieu de conseiller « Si ce n’est pas cassé, ne le réparez pas », l’originalisme indique « Si c’est toujours cassé, vous ne pouvez toujours pas le réparer » – une prescription pour les crises permanentes en Amérique, insolubles dans le présent parce qu’elles étaient pas résolu dans le passé.
Le gouvernement a sauté à travers les cerceaux requis et a proposé divers analogues historiques pour la loi en cause dans Rahimi. Tous ont été rejetés. La justification du cinquième circuit pour le faire était parfois dérangeante. Le gouvernement a souligné les lois de plusieurs colonies et États qui désarmaient des catégories de personnes considérées comme dangereuses, à savoir les esclaves et les peuples autochtones. Le cinquième circuit a déclaré que la restriction des agresseurs domestiques n’était pas suffisamment similaire, car elle désarme les gens après des constatations individualisées de menaces crédibles contre d’autres personnes identifiées, alors que les lois historiques désarmaient des classes de personnes considérées comme une menace pour l’ordre politique et social. En clair, la loi a été jugée inconstitutionnelle parce qu’elle désarmait les citoyens pour des raisons autres que l’application effrontée de la suprématie blanche.
Qu’il soit difficile d’identifier les lois coloniales qui prennent au sérieux la violence à l’égard des femmes n’est pas une surprise. En effet, ce n’est qu’en 1920 que le fait de battre sa femme est devenu illégal dans tous les États. Ne trouvant aucune tradition historique de désarmer les personnes qui maltraitent les femmes, le cinquième circuit leur permet de garder leurs armes. Le tribunal a conclu que l’interdiction par la loi de posséder des armes à feu pour les auteurs de violences domestiques est une « anomalie que nos ancêtres n’auraient jamais acceptée ». Dont les ancêtres ne sont pas clairs. La cour ne dit pas si elle inclut les ancêtres des 4,5 millions de femmes vivant aujourd’hui aux États-Unis qui ont été menacées avec une arme à feu par un partenaire intime. Ou les centaines de victimes d’hommes armés qui ont commis pour la première fois des actes de violence contre les femmes dans leur vie – un indicateur fiable des fusillades de masse. L’originalisme limite qui peut faire partie de « notre » et qui a droit aux droits et aux protections de la Constitution.
Le pays est mal servi par un système judiciaire qui élève une prétendue compréhension originale de la Constitution au-dessus de l’intérêt public et fait de fausses déclarations d’objectivité pour obscurcir l’oppression. Les premiers rédacteurs du document ont formulé des idéaux démocratiques importants et inclusifs, mais ne savaient pas encore comment les respecter. Les tribunaux doivent cesser de rejeter tout ce que nous avons appris au cours de centaines d’années et d’appeler cela sagesse. Des vies en dépendent littéralement.