La poursuite de Trump se heurte à de sérieux problèmes avec le premier amendement

Hier, le comité du 6 janvier de la Chambre a voté à l’unanimité pour recommander que l’ancien président Donald Trump soit poursuivi pénalement, pour des accusations telles que complot en vue de frauder les États-Unis, obstruction à un acte du Congrès et, le plus grave, insurrection. Un renvoi criminel au Congrès d’un ancien président est sans précédent, et si l’avocat spécial Jack Smith et le ministère de la Justice décident de poursuivre Trump, ils devront faire face à une formidable défense : que le discours de Trump le 6 janvier 2021, aussi irresponsable ou combien plein de mensonges sur une élection «volée» de 2020, était, après tout, un discours politique et donc protégé par le premier amendement.

D’éminents juristes – et un juge d’un tribunal inférieur – ont rejeté cet argument, contredisant que le discours de Trump, dans lequel il exhortait ses partisans à marcher vers le Capitole et à « se battre comme un diable », était suffisamment incendiaire pour permettre des poursuites pénales. Mais cela est trop radical et ne donne pas suffisamment de poids aux préoccupations du premier amendement que la poursuite de Trump pour ses actions ce jour-là soulèverait.

Nous pensons que le gouvernement peut poursuivre Trump pour son discours, mais il doit procéder avec beaucoup de prudence pour éviter de risquer la criminalisation de l’expression politique légitime. Pour ce faire, la barre de la preuve doit être placée à un niveau suffisamment élevé : plus précisément, dans les cas où un locuteur prône l’anarchie de manière plausible mais ambiguë, le gouvernement devrait être tenu de montrer que l’accusé a commis des « actes manifestes » supplémentaires, au-delà du discours. elle-même, qui a favorisé la violence. (Nous expliquons plus en détail cette approche équilibrée pour poursuivre le discours politique – que ce soit pour incitation, obstruction, fraude ou insurrection – dans un article à paraître dans une revue juridique.)

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Depuis plus d’un demi-siècle, la Cour suprême a fortement limité les cas dans lesquels la parole peut être criminalisée. Dans l’affaire pénale de 1969 Brandebourg contre Ohiola Cour suprême a déclaré ce qui est maintenant le test canonique en deux parties pour punir l’incitation à l’expression : premièrement, le discours doit être destiné à « inciter[e] ou produit[e] action illégale imminente », et deuxièmement, le discours doit être « susceptible d’inciter ou de produire une telle action ». Ce test est censé être hautement protecteur de la parole; par exemple, dans une affaire civile ultérieure, la Cour suprême a statué que la menace d’un organisateur de boycott de « briser [the] putain de cou » des évadés du boycott était protégé parce que, comme la Cour l’a expliqué plus tard, ce discours n’était pas suffisamment lié à un acte spécifique et au lieu de cela « ne constituait rien de plus qu’un plaidoyer en faveur d’une action illégale dans un avenir indéfini ».

Trump aurait un argument de poids que son discours ne passe pas les strictes Brandebourg test. Premièrement, il pourrait soutenir qu’il n’a jamais explicitement appelé à la violence et que ses exhortations à la foule à «se battre» (un mot qu’il a utilisé près de deux douzaines de fois dans le discours) n’étaient que métaphoriques. Deuxièmement, il pourrait citer le langage dans le discours qui exhortait la foule à marcher « pacifiquement et patriotiquement » comme preuve que son discours rejetait explicitement la violence et ne pouvait raisonnablement être compris comme approuvant l’anarchie. Une autre cour d’appel a adopté cette approche plus indulgente du langage de Trump, statuant, dans un procès civil intenté par des manifestants blessés lors d’un rassemblement de Trump, que Trump ne pouvait être tenu responsable d’avoir exhorté ses partisans à « se [protesters] sortez d’ici », parce que Trump n’a pas explicitement appelé à la violence et a même dit à la foule : « Ne leur faites pas de mal ».

Lorsqu’il s’agit de responsabilité légale pour discours politique, les liens vont au coureur, ce qui signifie que le premier amendement devrait prévaloir dans les appels rapprochés, en particulier dans les procès criminels. Le Brandebourg test est un exemple de ce qu’on appelle des règles « prophylactiques » en droit constitutionnel : des règles qui ajoutent une norme élevée afin de réduire le risque de violation des droits constitutionnels. En particulier, il existe un risque sérieux de biais rétrospectif dans toute tentative visant à déterminer si un certain discours a causé, ou aurait causé, de la violence ou de l’anarchie. Et lorsque les règles juridiques fixent une barre trop basse et avec trop de subjectivité, elles risquent d’ouvrir la porte à de futures poursuites entachées de parti pris partisan.

Mais ce n’est pas une égalité, car une poursuite ne doit pas et ne doit pas reposer uniquement sur le discours de Trump. Le Comité du 6 janvier a déjà fait une grande partie du travail l’été dernier, produisant des témoignages de Cassidy Hutchinson et d’autres montrant que Trump a pris des actes concrets supplémentaires dont il savait qu’ils augmenteraient le risque de violence.

Par exemple, lorsqu’on lui a dit que les magnétomètres éloignaient les membres de la foule de la scène, Trump a ordonné avec colère de les retirer, en disant, comme Hutchinson l’a rappelé sous serment, « Je me fiche qu’ils aient des armes. Ils ne sont pas là pour me faire du mal. Enlevez les effing mags. Laissez entrer mon peuple. Ils peuvent marcher jusqu’au Capitole d’ici. Si cet ordre avait été suivi, le public de Trump aurait été à la fois plus lourdement armé et physiquement plus proche, et donc vraisemblablement plus facile à préparer, un fait qui indique son intention et sa signification lorsqu’il a dit « se battre comme un diable », « nous allons le Capitole », et« Je serai là avec vous.

Sur le chemin du retour à la Maison Blanche, Trump a ordonné qu’il soit conduit au Capitole afin qu’il puisse accompagner la foule ; lorsque les services secrets ont refusé, selon certains témoignages, Trump s’est jeté avec colère sur son chauffeur. Pendant une grande partie de la première heure après son retour à la Maison Blanche, Trump a continué à insister pour être emmené au Capitole. Et non seulement Trump n’est pas intervenu pendant plusieurs heures une fois que la violence a commencé, il a tweeté, sachant très bien que la foule errait dans le Capitole pour demander la pendaison du vice-président, que « Mike Pence n’a pas eu le courage de faire ce qui aurait dû être fait pour protéger notre pays et notre Constitution.

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Faire ce que Trump a fait, en plus de ce qu’il a dit, une pièce maîtresse d’une affaire pénale fournit une base de principe pour refuser à Trump une défense du premier amendement. Il préserve également de larges protections de la liberté d’expression pour ceux qui ne vont pas plus loin que de parler d’une manière qui n’appelle que de manière ambiguë à la violence ou à la violation de la loi.

Cette exigence d’« actes manifestes », bien qu’elle n’ait pas été explicitement adoptée par la Cour suprême pour ces lois, est bien ancrée dans la doctrine existante du premier amendement. Il est également conforme à la longue pratique historique, remontant à la loi anglaise pré-révolutionnaire, d’exiger un témoignage montrant des actes manifestes pour toute poursuite pour trahison – un principe qui est inscrit dans la définition de la trahison de la Constitution. De nombreuses lois pénales sur le complot (également une sorte de discours) incluent également l’exigence de montrer des actes manifestes envers le crime, et les tribunaux ajoutent souvent une telle exigence à des lois similaires afin d’éviter de surcriminaliser le discours.

Ne pas tenir Trump responsable enhardira les futurs autoritaristes. Mais le poursuivre sur la base d’une théorie trop large de la responsabilité pénale pourrait conduire à un acquittement ou, peut-être pire encore, à une condamnation qui pourrait être utilisée comme précédent pour poursuivre un discours politique controversé. Si le ministère de la Justice inculpe Trump pour son rôle dans l’attentat du 6 janvier contre le Capitole, comme nous pensons qu’il le devrait, il devrait préciser que son discours incendiaire n’est qu’une partie d’un ensemble plus large d’actions pour lesquelles il est poursuivi. Cette approche réaffirmerait l’engagement du gouvernement envers un premier amendement solide, envers le processus démocratique et la primauté du droit.