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La Cour suprême s’est donnée jusqu’à vendredi minuit pour rendre une décision « en urgence » sur l’accès à la mifépristone, un médicament utilisé dans la moitié des avortements aux États-Unis. Quel que soit le résultat, il ne s’agit que d’un tour préliminaire dans la bataille contre la décision du juge du tribunal de district américain Matthew Kacsmaryk plus tôt ce mois-ci de bloquer l’approbation du médicament par la FDA.
L’attaque de Kacsmaryk contre la pilule abortive regorge d’affirmations juridiques audacieuses. L’un de ses aspects les plus alarmants est sa résurrection de la loi Comstock, une loi vieille de 150 ans qui, si elle était menée jusqu’à la fin logique avancée par les forces anti-avortement, ferait de chaque l’avortement pratiqué en Amérique.
Adoptée dans le cadre d’une croisade anti-vice en 1873, la loi Comstock interdit, entre autres, l’envoi postal ou le transport interétatique de « tout article ou chose conçu, adapté ou destiné à provoquer un avortement ». Comme Mary Ziegler, professeur de droit à l’UC Davis, l’a averti dans ces pages, l’interprétation de la loi Comstock de Kacsmaryk est « explosive » car toutes ces procédures reposent « sur des médicaments et des dispositifs qui pourraient être envoyés par la poste aux cliniques, aux hôpitaux et aux cabinets médicaux ».
Sous la surveillance de l’administration Biden, la loi Comstock ne sera jamais appliquée de cette façon. Les avocats de l’administration soutiennent que la loi ne s’applique qu’à l’envoi de drogues avec l’intention qu’elles soient utilisées illégalement. Étant donné que la mifépristone a de multiples utilisations légitimes, le simple fait de l’envoyer par la poste à une juridiction où l’avortement est interdit est « insuffisant » pour montrer que l’expéditeur avait l’intention de l’utiliser illégalement. Une telle lecture est enracinée dans près d’un siècle de précédents judiciaires que le Congrès n’a jamais renversés.
Mais si l’interprétation de Kacsmaryk de la loi est autorisée, une fois qu’un républicain est de retour à la Maison Blanche, tous les paris seraient ouverts. L’avortement, quelle que soit la méthode, pourrait être puni pénalement même lorsque la procédure est légale en vertu de la loi de l’État.
Il existe cependant un moyen de contrer la décision de Kacsmaryk que même la majorité anti-avortement actuelle de la Cour suprême aurait du mal à éluder.
Rappelez-vous qu’avant la décision Dobbs contre Jackson Women’s Health Organization de l’année dernière, le droit à l’avortement était protégé par deux dispositions de la Constitution américaine. La clause de procédure régulière du 14e amendement a reconnu l’avortement comme une « liberté » protégée contre État privation. Et la clause de procédure régulière du 5e amendement protégeait l’avortement en tant que « liberté » contre l’empiètement du fédéral gouvernement.
En confirmant l’interdiction de l’avortement de 15 semaines du Mississippi, Dobbs a annulé le droit à l’avortement du 14e amendement. Mais parce qu’aucune loi fédérale n’était en cause, Dobbs n’a pas annulé le droit du 5e amendement. Bien au contraire : le test « histoire et tradition » que Dobbs annoncé suggère fortement qu’un droit à l’avortement du 5e amendement est sur des bases solides.
Dobbs dit que le critère pour savoir si l’avortement est une « liberté » protégée par la Constitution est de savoir s’il était « profondément enraciné dans l’histoire et la tradition » au moment de la promulgation de l’amendement constitutionnel pertinent. Dobbs a affirmé que le « fait historique le plus important » qui a nié le droit à l’avortement du 14e amendement est que de nombreux États ont interdit l’avortement tout au long de la grossesse lorsque cet amendement a été ratifié en 1868.
Mais si c’est le bon critère, alors pour décider s’il reste un droit à l’avortement du 5e amendement, le tribunal devrait s’interroger sur «l’histoire et la tradition» de l’accès à l’avortement en 1791, lorsque cet amendement a été ratifié. Et comme Dobbs le concède, à ce moment-là chaque état de l’union ont adopté la «règle d’accélération»: les avortements médicalement sûrs n’étaient punis que s’ils étaient pratiqués après que le fœtus se soit déplacé dans l’utérus, généralement entre 16 et 18 semaines de grossesse.
Selon le test de Dobbs, la tradition séculaire et uniforme d’autoriser l’avortement avant l’accélération soutient le droit à l’avortement du 5e amendement jusqu’au deuxième trimestre de la grossesse. Et cela signifie que les efforts des forces anti-avortement pour interdire l’avortement dans tout le pays via la loi Comstock seraient inconstitutionnels.
Les défenseurs de l’anti-avortement pourraient faire valoir que la simple absence en 1791 d’interdictions étatiques sur l’avortement pré-accélération ne devrait pas créer un droit compensateur à l’avortement. Mais les juges conservateurs de la Cour suprême ont rejeté un argument similaire dans un autre cas l’année dernière qui reposait sur « l’histoire et la tradition », cette fois avec pour effet d’élargir radicalement l’accès aux armes à feu.
New York State Rifle & Pistol Assn. vs. Bruen a contesté une loi de New York qui limitait le « transport public » à ceux qui pouvaient démontrer un besoin d’autoprotection. La Cour suprême a estimé que le 2e amendement rendait cette loi inconstitutionnelle parce que des restrictions similaires n’étaient pas en place au début de l’histoire des États-Unis. La loi sur la sécurité des armes à feu de New York n’était donc pas « conforme à la tradition historique de cette nation ». Les tribunaux fédéraux ont déjà appliqué cette règle pour étendre la protection constitutionnelle aux formes de conduite révélatrices, y compris le désir d’un délinquant de violence domestique de posséder une arme à feu, tout cela pour la simple raison que les États n’ont pas promulgué d’interdictions comparables il y a des siècles.
Pourtant, si l’absence de lois particulières sur le contrôle des armes à feu à la fondation signifie que ces lois sont inconstitutionnelles aujourd’hui, alors l’absence de toute interdiction totale de l’avortement en 1791 signifie qu’une telle loi serait aussi désormais inconstitutionnelle. En d’autres termes, soit le tribunal peut maintenir la loi Comstock comme une interdiction nationale de l’avortement, soit il peut offrir de nouvelles protections constitutionnelles radicales aux propriétaires d’armes à feu. Il ne peut logiquement ou systématiquement faire les deux.
En fin de compte, se tordant les mains sur la loi Comstock et sur la façon dont la Cour suprême peut l’interpréter est tout à fait évitable. Le Congrès peut – et devrait – abroger la loi de 1873 pour de nombreuses raisons. Dans la mesure où la loi peut être interprétée comme bloquant l’accès à des médicaments sûrs utilisés par les femmes enceintes, elle empiète dangereusement sur les décisions médicales privées. Ses sanctions pénales pour l’avortement sont complètement en décalage avec les attitudes et les croyances du peuple américain.
Et en bafouant l’histoire de l’accès à l’avortement lors de la fondation, cela est même incompatible avec l’approche ultraconservatrice actuelle de la Cour suprême en matière de droits constitutionnels.
Aaron Tang est professeur de droit à l’UC Davis et ancien assistant juridique de la juge Sonia Sotomayor. Cet essai est basé sur un article à paraître dans la Stanford Law Review. @AaronTangLaw.