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Les brevets essentiels standards – SEP – maintiennent notre monde numérique connecté, mais la réglementation SEP fait actuellement l’objet d’un débat controversé et critique en Europe. Pour passer outre le bruit et comprendre ce que les propositions de la Commission européenne visant à réglementer les BES signifient pour le secteur, Christoph Schwaiger d’Euractiv s’est entretenu avec le professeur Joachim Henkel, un universitaire largement publié spécialisé dans les brevets et les normes.
CH : Quels sont les problèmes liés aux licences Standard Essential Patent (SEP) ?
Les SEP présentent un certain nombre de caractéristiques. Dans les normes plus larges, il y en a un grand nombre. Des dizaines de milliers dans les très grands standards.
Deuxièmement, leur propriété distribuée. Pour la 5G, plus de 300 acteurs ont déclaré détenir des brevets essentiels aux standards.
Troisièmement, bon nombre de ces normes sont utilisées dans divers domaines. Ce sont donc des technologies habilitantes. Ce ne sont pas seulement les smartphones qui utilisent la 5G, mais aussi les voitures, les avions et toutes sortes d’appareils Internet des objets (IoT).
Les organismes d’élaboration de normes rassemblent ces titulaires de brevets. Dans le passé, le jeu était plus simple, les grandes sociétés de télécommunications s’accordant des licences croisées. Nous avons désormais beaucoup plus de titulaires de brevets et beaucoup plus de titulaires de licences ou d’exécutants. Beaucoup d’entre eux connaissent peu la technologie.
Un quatrième problème est le pouvoir de marché. Si une norme devient dominante, il n’y a pas d’alternative, la technologie constitue essentiellement un monopole. Toute entreprise souhaitant être active sur son marché en a besoin. Et comme les brevets ne se substituent pas les uns aux autres mais se complètent, chaque titulaire de brevet détient, en un sens, un monopole.
Pour les empêcher d’imposer des taux de redevances excessifs, ce qui serait préjudiciable aux consommateurs, ils doivent prendre un engagement FRAND – l’engagement de concéder sous licence leurs brevets sur la norme dans des conditions justes, raisonnables et non discriminatoires. Mais ce que signifie réellement FRAND est très flou. En fin de compte, cela a été déterminé, au moins dans une certaine mesure, par la jurisprudence et d’autres estimations.
Les grandes entreprises connaissent les technologies et peuvent se permettre ces batailles juridiques, même si c’est déjà assez difficile pour elles. Mais pour les petites entreprises, cela devient extrêmement difficile. Pour eux, il est presque impossible d’évaluer la qualité des brevets proposés sous licence, quelle part de la norme globale constitue un portefeuille donné et quelles redevances sont justes et raisonnables.
Les brevets peuvent être appliqués à n’importe quel niveau de la chaîne de valeur (comme au niveau des puces ou des produits). Cela rend encore plus difficile la détermination des taux de redevance, car la base de référence varie fortement. Compte tenu de toutes ces complications et du grand nombre de brevets essentiels aux normes, on ne sait toujours pas exactement ce qu’est FRAND.
Les titulaires de brevets ont réalisé que plus ils font valoir leurs brevets en aval, là où les produits ont plus de valeur et les revenus sont plus élevés, plus ils peuvent exiger des redevances élevées. Même si FRAND devrait être indépendant du niveau de licence. Un autre problème est que les entreprises en aval, par exemple dans le domaine de l’IoT, ignorent pour la plupart la technologie, il leur est donc impossible d’évaluer si une demande de licence est FRAND ou excessive.
C’était une réponse très longue, mais c’est une question complexe.
CH : Il y a donc clairement des problèmes, mais la Commission européenne essaie de les résoudre et a fait quelques propositions. Qu’est-ce que ça a bien fait ?
Une chose qu’ils font bien, c’est de faire quelque chose.
Les problèmes liés au manque de transparence deviennent de plus en plus pertinents à mesure que nous utilisons des technologies standardisées en dehors du cœur des TIC.
J’ai été témoin expert dans de nombreuses affaires. Tous les titulaires de brevets que j’ai rencontrés disent : « Mon portefeuille est de haute qualité et supérieur à la moyenne ». Il est peu probable que cela soit vrai pour tous les portefeuilles que j’ai vus. Alors, comment un preneur de licence potentiel, en particulier s’il ne comprend pas la technologie, peut-il évaluer cela ?
La référence à des accords de licence antérieurs est courante, mais souvent inutile. Il y a beaucoup de confidentialité et les titulaires de brevets présentent généralement des licences antérieures qui leur sont avantageuses. En outre, même si un examen des accords antérieurs pourrait contribuer à parvenir à la non-discrimination, il reste difficile de savoir si ceux-ci ont été justes et raisonnables.
La proposition de la Commission est complexe, mais permettez-moi d’aborder deux aspects centraux. Le premier est un processus visant à obtenir une redevance publique globale pour une norme. Ceci est important car les responsables de la mise en œuvre souhaitent concéder sous licence la norme, et non des ensembles de brevets, et ont besoin de connaître le coût de la norme.
Deuxièmement, la Commission propose une méthode pour évaluer le caractère essentiel des portefeuilles individuels, comme ligne directrice sur la manière de répartir la redevance globale entre les titulaires de brevets. Ce n’est pas parfait car il faut également tenir compte de la validité des brevets et de la pertinence technique. De plus, chaque norme existe en différentes versions. Mais ces questions se posent également lors de chaque négociation bilatérale de licences.
Quoi qu’il en soit, par rapport à la situation actuelle, ces mesures constituent des améliorations considérables.
CH : En quoi la Commission a-t-elle eu moins raison avec ces propositions ?
Des critiques ont été formulées pour ambiguïté et imprécision. Peter Picht, de l’Université de Zurich, ainsi que l’Institut Max Planck pour l’innovation et la concurrence ont fait des commentaires à ce sujet.
Une autre critique qui a été soulevée concerne le test d’essentialité, qui sert de base à l’évaluation des parts que constituent les différents portefeuilles dans la norme. Cette évaluation est assez lourde compte tenu du grand nombre de brevets pertinents pour les normes. Mais le coût attendu est faible par rapport aux redevances globales provenant des normes, et les pools de brevets effectuent des analyses similaires. À moins qu’il n’existe des moyens plus efficaces d’accroître la transparence, je pense que nous avons besoin de ces tests.
Une suggestion que Taraneh Maghamé et moi avons faite dans le magazine IAM, et Jorge Contreras avant nous, est que les titulaires de brevets pourraient déterminer entre eux les parts de propriété intellectuelle que chacun possède dans la norme. Après tout, ils connaissent bien mieux la technologie que les responsables de la mise en œuvre ou les tribunaux. Mais si les titulaires de brevets ne veulent pas y parvenir et assurer cette transparence pour leur propre compte, il faudra trouver des alternatives.
CH : En ce qui concerne les redevances globales, est-il même possible de mettre en œuvre la proposition de redevances globales totales dans diverses normes et secteurs ?
Eh bien, laissez-moi vous poser la question inverse. Qu’avons-nous maintenant ?
Les mêmes questions sont importantes dans chaque négociation de licence. C’est la même histoire. Si un titulaire de brevet souhaite accorder des licences à n’importe quel exécutant, quel que soit le niveau, les mêmes choses comptent. Il existe différentes saveurs, différentes générations d’un standard.
Il existe différents domaines d’application. Et dans les négociations bilatérales, tous ces aspects doivent également être pris en compte. Il me semble qu’il est plus simple de le faire une fois pour toutes pour l’ensemble de la norme que de le faire lors de chaque négociation bilatérale.
CH : Lors de la conférence de Charles River Associates, un panéliste a décrit la situation actuelle comme n’étant pas idéale. Quel serait l’effet pour le consommateur ordinaire si ces problèmes ne sont pas résolus ?
Ana-Mariya Madzhurova de Fairphone a fait valoir un excellent point, et j’ai entendu la même histoire de la part d’un autre petit fabricant de smartphones. Ils se trouvent dans une situation très difficile car ils n’ont pas les moyens d’aller en justice, même s’ils sont fortement discriminés en termes de redevances. En conséquence, leurs produits deviennent plus chers pour les consommateurs.
Une plus grande transparence aidera les PME, mais aussi les grandes entreprises, en particulier dans le domaine de l’IoT. L’innovation en aval peut être entravée si les entreprises ne peuvent pas calculer leurs coûts ex ante, et le risque de demandes de redevances inattendues, voire de poursuites judiciaires, crée une incertitude néfaste.
Une autre chose est le manque de compréhension technique en aval. J’ai parlé avec de petites entreprises IoT qui n’ont pas les connaissances nécessaires pour évaluer les propositions de licence. Et cela est aggravé par le fait que les titulaires de licence demandent généralement une NDA interdisant au maître d’œuvre de parler même avec son fournisseur.
Parfois, les petites entreprises envisagent de revenir à des normes plus anciennes ou moins adaptées, où les licences sont vraisemblablement plus simples. Cela nuirait aux consommateurs, car les bonnes technologies ne seraient pas utilisées aussi largement que possible.
Les propriétaires de brevets essentiels aux normes se concentrent aujourd’hui sur les licences en aval. Mes recherches suggèrent que la raison principale est l’argent : au niveau de l’appareil ou même au niveau de l’utilisateur, les redevances élevées semblent également faibles par rapport à la valeur du produit.
Cet effet a donc tendance à faire augmenter les redevances. Il est vrai que le règlement proposé ne traite explicitement ni du montant des redevances ni du niveau de licence dans la chaîne de valeur (peut-être devrait-il le faire). Mais la transparence qu’elle apporte pourrait contrecarrer l’effet d’augmentation des redevances des licences en aval. Pour les consommateurs, si les intrants sont moins chers, les produits deviennent généralement moins chers.
Enfin, la transparence que le règlement cherche à créer devrait décourager les activités des entités de revendication de brevets. Ces entreprises ne produisent ni n’inventent rien, elles se contentent de faire appliquer des brevets. Il s’agit souvent de petits portefeuilles transférés par des titulaires de brevets plus importants, qui cherchent ainsi à augmenter leurs revenus. Une plus grande transparence devrait contribuer à rendre cette pratique peu attrayante.
CH : Le temps presse, nous allons donc poser deux dernières questions avec des réponses d’une minute. Premièrement : comment pouvons-nous rendre les licences SEP plus transparentes ?
Mon souhait serait que les titulaires de brevets se mettent d’accord entre eux sur qui détient quelle part de propriété intellectuelle sur une norme. Il s’agirait d’une manière simple et cohérente de répartir la redevance globale.
CH : Enfin, avez-vous repéré des choses sur lesquelles vous vouliez commenter ou entendu des idées fausses que vous vouliez clarifier lors des tables rondes auxquelles vous ne faisiez pas partie ?
De nombreuses questions juridiques importantes ont été discutées. Par exemple, le règlement proposé limite-t-il ou non les droits fondamentaux ? Je pense qu’il est crucial que les ambiguïtés juridiques de la proposition soient aplanies.
Un commentaire de Rebecca Porath d’Intel concernait les brevets qui font partie d’une norme sans l’accord et même la connaissance du propriétaire et sans engagement FRAND. De tels brevets devraient-ils être soumis au règlement proposé ? Je pense que la réponse n’est pas claire.
Les titulaires de brevets doivent avoir la possibilité de soustraire leurs inventions à une norme.
D’un autre côté, exclure ces brevets de la réglementation pourrait inciter les entreprises à agir comme Rambus l’a fait il y a une vingtaine d’années, en insérant des brevets dans une norme sans engagement FRAND et en exigeant ensuite des redevances excessives. Cependant, je pense que ces problèmes peuvent être résolus parce que les brevets techniquement importants, ceux qui intéressent vraiment les entreprises, ne risquent pas d’être intégrés par inadvertance dans une norme.
En résumé, la proposition doit être peaufinée. J’espère que les prochaines étapes du processus serviront à résoudre les problèmes en suspens, sans édulcorer l’intention de la proposition.
L’interview a été éditée par souci de clarté et de concision.
[By Christoph Schwaiger I Edited by Brian Maguire | Euractiv’s Advocacy Lab ]