L’Amérique a commencé par des boycotts. En colère contre les augmentations d’impôts britanniques, écrit l’historien TH Breen, les colons américains ont vu leur refus d’acheter des biens britanniques comme une « réponse réflexive à l’imposition sans représentation », et leur action collective a contribué à forger un premier sentiment d’identité américaine en tant que précurseur de la Révolution. lui-même.
Les boycotts de l’époque de la Révolution n’étaient pas les dernières protestations des consommateurs américains. Les abolitionnistes ont exhorté les Américains à n’acheter que des biens produits par le « travail gratuit », et le mouvement des droits civiques du XXe siècle a notamment inclus le boycott des bus de Montgomery contre le système de transport public ségrégué de l’Alabama. Les boycotts, comme mon collègue Conor Friedersdorf l’a écrit en 2018, sont « un fondement de la vie civique américaine, inséparable de la garantie constitutionnelle de la liberté d’expression et de la méfiance que beaucoup ressentent chaque fois qu’une loi oblige les humains à violer leur conscience ».
Le boycott en tant que tactique n’a pas de valence idéologique particulière. Les conservateurs ont appelé au boycott de Dunkin’ Donuts pour une écharpe à motif cachemire qu’ils ont pris pour un keffieh et de la société de rasage Gillette pour une publicité critiquant la « masculinité toxique ». En 2017, ils ont jeté leurs machines Keurig par la fenêtre suite à la décision de cette société de cesser de faire de la publicité dans l’émission Fox News de Sean Hannity après avoir défendu le candidat républicain au Sénat Roy Moore, qui a perdu une élection serrée en Alabama à la suite de révélations selon lesquelles il avait frappé des adolescents alors qu’il dans la trentaine (les experts conservateurs ne considèrent pas cela comme du « toilettage », car il est hétérosexuel). On ne s’en souviendra probablement pas aussi affectueusement que de résister aux Britanniques ou de saper l’esclavage, mais le fait est qu’il y a un boycott pour les personnes de toute conviction idéologique.
Malgré leur pedigree historique, la Cour d’appel du huitième circuit a statué en 2021 que les boycotts étaient «une conduite purement commerciale et non expressive». Une majorité du panel dominé par les conservateurs – le seul juge nommé par les démocrates sur l’ensemble du circuit était dissident – a conclu qu’une loi de l’Arkansas obligeait les entrepreneurs de l’État à signer un formulaire promettant qu’ils ne participeraient pas au mouvement Boycott, Désinvestissement et Sanctions ciblant Israël. au cours de ses décennies d’occupation du territoire palestinien n’a pas violé le premier amendement. Leur raisonnement était que cette interdiction par l’État d’une forme particulière de protestation interdit simplement « une conduite purement commerciale et non expressive », bloquant les signataires de « décisions économiques qui discriminent Israël ». Le juge dissident a soutenu que la loi était inconstitutionnelle, notant que « selon les termes exprès de la loi, l’Arkansas cherche non seulement à éviter de contracter avec des entreprises qui refusent de faire des affaires avec Israël. Il cherche également à éviter de contracter avec quiconque soutient ou promeut une telle activité.
« Je pense que ce qui est vraiment offensant dans les lois anti-BDS en particulier, c’est la façon dont elles ne distinguent même pas les boycotts en général, mais sur cette question spécifique pour des sanctions spéciales – je pense que cela trahit vraiment le jeu que le gouvernement essaie de supprimez les points de vue spécifiques ici », m’a dit Brian Hauss, un avocat de l’ACLU, qui a contesté la loi de l’Arkansas et plusieurs autres similaires. « Et c’est vraiment une sorte de péché capital en ce qui concerne le premier amendement. »
Le demandeur dans cette affaire, Le temps de l’Arkansas, n’avait aucune intention de réellement boycotter Israël. « Nous ne prenons pas de positions politiques en échange de publicité », a écrit Alan Leveritt, le fondateur et éditeur, dans Le New York Times en 2021. « Si nous signions l’engagement, je crois que nous renoncerions à notre droit à la liberté de conscience. » Des dizaines d’États ont adopté des lois similaires, exigeant de tels engagements de la part de professions aussi variées que les enseignants, les orthophonistes et les avocats de la défense. Il n’est pas nécessaire d’être un défenseur des droits des Palestiniens pour comprendre que le fait que l’État conditionne les moyens de subsistance des gens à l’abandon de leur droit de manifester est de la censure.
Il y a trois arguments majeurs en faveur des interdictions, outre l’idée que le boycott est un « choix commercial inexpressif » : qu’elles interdisent la « discrimination fondée sur l’origine nationale » contre les Israéliens ; que parce que les gouvernements peuvent imposer des sanctions à des pays étrangers, ils peuvent aussi les contraindre à ne pas participer à un boycott ; et que traiter les transactions économiques comme de la parole saperait les lois anti-discrimination de toutes sortes.
Les deux premiers points ne résistent pas à l’examen. Comme le souligne Hauss, bien que les lois obligent les entrepreneurs à certifier qu’ils ne boycotteront pas les entreprises faisant des affaires en Israël, elles n’interdisent pas, à proprement parler, la discrimination sur la base de l’origine nationale – les entreprises non israéliennes sont protégées et les Israéliens qui ont aucun intérêt commercial en Israël ne le sont pas. Les sanctions, qui visent principalement à priver la nation sanctionnée de soutien économique, et non à faire taire une forme particulière de protestation, ont peu en commun avec la non-participation forcée à un boycott, un acte clairement ciblé sur une forme particulière de discours et d’expression. Les sanctions pourraient empêcher un russophile engagé de soutenir financièrement l’invasion de l’Ukraine par Vladimir Poutine, mais ce n’est pas leur objectif principal, et elles n’obligent pas non plus les individus à renoncer à leur droit de protester contre les politiques d’une nation étrangère qu’ils considèrent comme injustes.
Le dernier point, cependant, est plus convaincant. Un groupe d’universitaires du premier amendement a rédigé un mémoire en faveur de la constitutionnalité de la loi de l’Arkansas, affirmant que la liberté d’expression n’inclut pas la «liberté contractuelle», et qu’un propriétaire de restaurant ne peut donc pas refuser de servir des clients noirs en guise de protestation en faveur de la suprématie blanche, ni un chauffeur de taxi peut-il refuser de conduire un couple de même sexe. Conclure que les transactions économiques sont « expressives » pourrait donc saper les lois anti-discrimination. Le professeur de droit de Cornell, Michael Dorf, l’un des co-auteurs du mémoire, a résumé ainsi la position du mémoire : « S’il existe un droit de liberté d’expression de refuser d’acheter des biens ou des services à un vendeur pour des motifs politiques, alors il existe une liberté d’expression droit de refuser d’acheter de la main-d’œuvre pour des motifs politiques et un droit de liberté d’expression de refuser de vendre des biens ou des services à un acheteur pour des motifs politiques.
Il y a certainement des activités purement économiques et sans utilité expressive. Le premier amendement ne protège pas la fraude, par exemple (bien qu’en ce qui concerne les entreprises de combustibles fossiles, certains conservateurs le souhaitent). Mais les boycotts sont à la fois une activité économique et expressive, ce qui rend la distinction difficile à analyser. Un mémoire soumis par le Knight First Amendment Institute observe sèchement que « les décisions d’achat fonctionnent comme des contributions à la campagne, qui impliquent de la même manière des éléments d’expression et d’association ».
Si les États peuvent exiger des sous-traitants qu’ils désavouent le BDS, ils auraient alors pu imposer des restrictions similaires liées à certains des mouvements de protestation les plus importants de l’histoire américaine, tels que le boycott des bus de Montgomery ou le mouvement anti-apartheid sud-africain. Le mémoire du Knight Institute note que le respect de la loi de l’Arkansas ferait en sorte que les États « pourraient même interdire purement et simplement une telle activité de boycott ».
Hauss, cependant, soutient qu’il existe une différence essentielle entre les boycotts et les formes de discrimination économique qui manquent de protection constitutionnelle. Les lois anti-discrimination ont tendance à garantir que les entreprises servent, embauchent, louent ou vendent à tous les arrivants. Mais la décision d’un consommateur de ne pas acheter auprès d’une entreprise particulière, même pour des raisons vraiment stupides comme confondre une écharpe cachemire avec un keffieh, n’est pas la même qu’un propriétaire refusant de louer un appartement à quelqu’un en raison de sa race ou de sa religion.
« Je ne pense pas qu’il y ait une erreur logique à reconnaître le droit d’un consommateur de boycotter Starbucks pour protester contre ses » tasses de vacances « laïques tout en refusant à Starbucks le droit de refuser de servir les chrétiens », m’a dit Hauss. (Un autre pour la liste des grands boycotts américains.) « Il existe de nombreuses bonnes raisons de traiter les consommateurs différemment des autres acteurs économiques, c’est pourquoi nous avons des lois spécialisées sur la protection des consommateurs et pourquoi les lois anti-discrimination ne s’appliquent pas traditionnellement aux choix des consommateurs. »
L’argument selon lequel interpréter chaque décision économique comme un « discours » pourrait avoir des implications négatives pour les lois anti-discrimination est fondé. Mais les juristes conservateurs sont déjà étendre les protections de la liberté de culte du premier amendement pour créer des exceptions à la loi anti-discrimination, non seulement pour les institutions affiliées à la religion, mais pour chaque propriétaire d’entreprise qui prétend que sa discrimination est enracinée dans la religion. C’est le résultat du contrôle de la droite sur le système judiciaire et de la direction de la politique conservatrice ; ni le texte de la Constitution ni un raisonnement juridique intelligent ne peuvent l’en dissuader. L’éviscération des lois anti-discrimination est un objectif juridique à long terme du mouvement conservateur ; une raison d’agir en vaut une autre.
Les lois anti-boycott ne sont pas non plus spécifiques à la limitation des protestations contre les politiques israéliennes. Les Américains soutiennent généralement Israël, donc la législation anti-BDS est une ouverture tactiquement intelligente, prétendant défendre une minorité religieuse contre les préjugés d’une manière qui fait avancer l’agenda plus large de la suppression des discours libéraux et de gauche. Le groupe de défense de droite ALEC a préparé des projets de loi types pour les législatures des États qui les aideraient à exiger que les sous-traitants du gouvernement acceptent de ne pas boycotter « les entreprises de combustibles fossiles, les grandes entreprises agricoles et les fabricants d’armes ».
Si l’État peut isoler un acte de protestation qui, en soi, pourrait être considéré comme « inexpressif », et exiger que les gens y renoncent comme condition pour accepter un emploi ou un contrat gouvernemental, alors de nombreuses autres formes de protestation pourraient être incluses. Une marche de protestation décomposée en actes d’un seul individu n’est qu’une personne qui se promène. Un sit-in est juste une personne qui prend place. Les morts-vivants d’ACT UP dans les années 80 n’étaient que des gens allongés. Tout acte expressif pris de concert avec d’autres peut être analysé comme un geste unique qu’un juge pourrait qualifier d’inexpressif et donc soumis à la censure de l’État. Si l’on craint que le maintien du droit au boycott ne conduise à un affaiblissement de la loi anti-discrimination, il semble évident que la pente glissante est tout aussi abrupte dans l’autre sens.
La semaine dernière, la Cour suprême a refusé à l’unanimité d’examiner l’affaire du boycott, un résultat qui pourrait refléter l’opinion de la Cour selon laquelle la question n’est pas mûre pour une décision, ou la crainte des trois personnes nommées par les démocrates que leurs collègues de droite puissent parvenir à une décision même plus censuré que celui du Huitième Circuit. Quel que soit le raisonnement des juges dans cette affaire, leur inaction encouragera davantage d’efforts de censure. La grande question est simplement de savoir combien d’entre eux en sont satisfaits.
Tout cela est conforme à la position émergente de la droite selon laquelle la liberté d’expression est un droit détenu uniquement par les orateurs communiquant des messages conservateurs. Dans cette compréhension de la liberté d’expression, l’État peut interdire aux acteurs privés de s’exprimer d’une manière que le Parti républicain n’aime pas, car la désapprobation libérale ou de gauche des positions conservatrices est une forme de totalitarisme qui doit être réprimée par l’État. Il est donc acceptable d’imposer la censure de l’État sur le « mauvais » type de discours politique, tandis que le « bon » type est protégé de la critique même privée.
Pour cette raison, je crois peu que l’argument avancé par les universitaires du Premier Amendement en faveur du maintien de la loi anti-BDS de l’Arkansas sera appliqué de manière uniforme. Même si de telles lois s’avèrent constitutionnelles d’une manière étroite et technique, elles sont clairement une tentative de restreindre et de stigmatiser les idées et les arguments de gauche utilisant le pouvoir de l’État. C’est de la censure, pure et simple, même si, comme la loi texane sur la prime à l’avortement, elle utilise un mécanisme juridique complexe qui la protège des tribunaux. La société envisagée par de tels dispositifs est une société dans laquelle les Américains n’ont le droit de dire que ce que les conservateurs souhaitent qu’ils disent.