Au milieu de la plaidoirie d’hier devant la Cour suprême dans Moore c.Harper, Dans l’affaire concernant la théorie de la « législature indépendante de l’État », la juge Elena Kagan a pris un moment pour examiner les enjeux. « C’est une théorie avec de grandes conséquences », a-t-elle noté.
Le commentaire de Kagan était un euphémisme sec. Depuis que la Cour suprême a accepté d’entendre l’affaire, Moore a suscité l’inquiétude de tous les horizons politiques, les militants libéraux et les grands du mouvement juridique conservateur condamnant la théorie de la législature indépendante des États comme une menace pour la démocratie américaine.
Faire une prédiction ferme sur la façon dont la Cour pourrait statuer dans Moore se fonder uniquement sur une argumentation orale serait une erreur : les juristes et les journalistes ont tendance à qualifier la pratique consistant à deviner comment les juges voteront à la suite d’une dispute de « lire les feuilles de thé » et, comme le suggère la métaphore, cette méthode de prédiction n’est pas t particulièrement précis. Cela dit, peu de juges semblaient intéressés à adopter les variantes les plus agressives de la théorie de la législature des États indépendants qui pourraient plonger les élections américaines dans le chaos. Mais le véritable test sera de savoir à quel point – pour paraphraser un autre commentaire de Kagan dans une affaire récente – la Cour décide de trancher la bologne.
La théorie de la législature indépendante de l’État est extrêmement difficile à comprendre, ce qui est l’une des raisons Moore a causé une telle alarme. Essentiellement, les partisans de la théorie soutiennent que la Constitution accorde aux législatures des États un degré inhabituel de pouvoir presque incontrôlé pour contrôler la façon dont les États administrent les élections fédérales.
Comment beaucoup la puissance, et la façon dont elle n’est pas contrôlée, dépend de la variation de la théorie que vous adoptez. Dans la version la plus agressive, les législatures des États pourraient ne pas être contraintes même par les constitutions des États, supprimant les protections constitutionnelles pour le droit de vote ou contre le gerrymandering. Ou peut-être que les tribunaux d’État et les responsables électoraux seraient limités dans leur capacité à interpréter les lois adoptées par la législature de l’État ou à s’engager dans la prise de décision discrétionnaire nécessaire au bon déroulement d’une élection. La théorie donnerait un rôle plus actif aux tribunaux fédéraux, qui seraient habilités à déterminer si les tribunaux et les fonctionnaires des États avaient dépassé les limites imposées par la Constitution au pouvoir législatif des États.
Les opposants à la théorie ont averti que cet argument, s’il était adopté par la Cour suprême, pourrait générer le chaos dans l’administration électorale de l’État, un flot de litiges devant les tribunaux fédéraux par des candidats cherchant à obtenir un avantage électoral et une baisse de confiance des Américains qui regardent le fléau du système électoral. Neal Katyal, l’avocat représentant un groupe de plaideurs opposés à la théorie de Moore, a utilisé une formulation dramatique pour décrire les retombées potentielles : la théorie de la législature indépendante de l’État, a-t-il averti, pourrait avoir un large « rayon d’explosion ».
Au cours de la longue plaidoirie de près de trois heures, les juges se sont demandé comment interpréter au mieux le langage constitutionnel pertinent. Les trois juges libéraux étaient clairement sceptiques et parfois carrément hostiles à la théorie. Dans un échange inhabituellement vif, la juge Sonia Sotomayor a semblé exaspérée par les efforts de David Thompson, l’avocat représentant les législateurs républicains de l’État de Caroline du Nord qui promeuvent la théorie, pour rassembler un soutien historique à ses arguments. « Si vous réécrivez l’histoire », lui a-t-elle dit, « c’est facile à faire. »
Mais même les juges conservateurs qui avaient auparavant exprimé une certaine sympathie pour la théorie de la législature indépendante des États semblaient frustrés par l’insistance de Thompson à présenter des arguments agressifs en faveur du pouvoir législatif au lieu d’offrir des interprétations plus mesurées. La véritable énergie intellectuelle de l’argument s’est concentrée sur la façon dont la Cour pourrait esquisser une vision plus étroite de la théorie de la législature indépendante de l’État qui pourrait fournir quelques niveau de liberté accru pour les législatures sans libérer complètement les législateurs des États à faire de leur mieux. Les juges conservateurs Amy Coney Barrett et Brett Kavanaugh, ainsi que le juge en chef John Roberts, semblaient particulièrement intéressés par cette approche.
C’est un signe bienvenu pour les observateurs de la Cour préoccupés par un bloc conservateur unifié soutenant l’approche des législateurs de la Caroline du Nord. Cela signifierait éviter le chaos électoral total prévu par les chercheurs inquiets des variations les plus extrêmes de la théorie. Il ne fournirait également, et c’est important, aucun soutien aux législatures d’États voyous cherchant à justifier un effort pour annuler les résultats des élections de 2024 – le scénario cauchemardesque qui a inquiété de nombreux commentateurs sur Moore.
Mais à quoi ressemblerait une version plus étroite de la théorie de la législature indépendante des États ? Ce n’est pas clair, et les juges semblaient mécontents des options qui leur étaient présentées. Toute norme devra être suffisamment définie pour fournir des orientations aux juges des États qui pourraient désormais regarder par-dessus leurs épaules les tribunaux fédéraux nouvellement habilités à remettre en question leur interprétation de la loi électorale des États. Et les plaideurs entreprenants peuvent toujours être en mesure d’utiliser une théorie de la législature d’État indépendante plus contrainte pour semer le chaos dans les tribunaux – une perspective particulièrement préoccupante compte tenu d’un système judiciaire fédéral virant brusquement à droite. À plusieurs reprises au cours de la plaidoirie, le juge Samuel Alito s’est demandé si l’on pouvait faire confiance aux tribunaux des États pour statuer sans contrôle judiciaire fédéral sur des questions délicates qui concernaient directement l’intégrité de l’autodétermination démocratique. L’idée que le public pourrait ne pas faire confiance à la Cour suprême non plus ne semblait pas lui venir à l’esprit.