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Le dernier jour du mois de la fierté, la Cour suprême a porté un coup aux droits des homosexuels. Dans 303 Creative vs. Elenis, la supermajorité conservatrice du tribunal a statué, 6 contre 3, qu’une société de conception de sites Web pouvait refuser ses services de site Web de mariage aux couples de même sexe. Pour la première fois de notre histoire, la Cour suprême a accordé à une entreprise ouverte au public le droit constitutionnel de discriminer les clients potentiels.
La société de conception de sites Web, 303 Creative LLC, n’avait jamais fourni de sites Web de mariage, mais sa propriétaire, Lorie Smith, voulait le faire. L’obstacle était une loi du Colorado sur les logements publics qui oblige les entreprises ouvertes au public à offrir un accès complet et égal aux biens et services qu’elles proposent. Mais Smith ne voulait pas vendre de sites Web de mariage aux couples de même sexe. Exiger un service égal, a-t-elle soutenu et la Cour suprême a accepté, a violé son droit à la liberté d’expression.
Pour en arriver là, les juges ont dû transformer une loi interdisant le service discriminatoire aux clients en une atteinte à la liberté d’expression. Il est important de comprendre ce que fait et ne fait pas la loi sur les accommodements publics. Il ne cible pas la parole. Il n’oblige personne à ouvrir les ventes au grand public. Il n’exige pas qu’une entreprise vende un produit particulier ou fournisse un service spécifique. Mais la loi signifie qu’une entreprise ouverte au public doit offrir ses services de manière égale aux personnes sans distinction de race, de religion, de sexe ou – dans de nombreux États, y compris le Colorado – d’orientation sexuelle.
Les lois sur les accommodements publics laissent une grande liberté de choix et d’expression. Smith était libre de rester en dehors du marché du mariage. Ou elle aurait pu vendre uniquement des sites de mariage qui proclamaient que « les mariages homme-femme sont les seuls vrais mariages ». Alternativement, elle aurait pu être sélective dans le choix de sa clientèle et insister sur le contrôle du message et du produit – c’est-à-dire qu’elle aurait pu être le genre d’artiste-designer-créateur indépendant dont l’entreprise n’est pas considérée comme ouverte au public. Sinon, elle devait offrir un accès «plein et égal» aux clients, quelle que soit leur orientation sexuelle.
Les juges conservateurs considéraient plutôt la loi antidiscrimination comme ciblant le discours pour éliminer la dissidence. Écrivant pour la majorité, le juge Neil M. Gorsuch dépeint 303 Creative comme un orateur « impopulaire » aux opinions minoritaires. La loi antidiscrimination, à son avis, ne concerne pas la conduite ou les ventes commerciales de Smith. Il s’agit de la coercition par l’État d’un message de soutien au mariage homosexuel. Une loi qui a toujours été considérée comme réglementant la conduite dans le commerce devient le gouvernement qui s’immisce dans « un marché d’idées sans entrave ». Parce que les sites Web contiennent des images, des mots et une «expression», exiger que l’entreprise vende ses services de la même manière à tous les arrivants viole le droit de Smith à exprimer ses propres opinions sur le mariage.
Toutes les entreprises ne sont pas exemptées. Mais l’opinion ne se limite pas aux faits de ce cas précis. Selon son raisonnement, les entreprises qui proposent des biens personnalisés ou « expressifs » peuvent discriminer. Et bien que Smith ait affirmé que la religion était sa motivation, il s’agit d’un cas de discours, donc peu importe que les propriétaires d’entreprise soient motivés à discriminer par des valeurs religieuses sincères, le sectarisme séculier ou aucune raison du tout. La loi anti-discrimination sera également considérée comme visant leur discours. Ils peuvent refuser le service et afficher « Pas de mariages gays servis », rappelant les panneaux « Pas de chiens ou de juifs » dans les entreprises de notre passé pas si lointain.
Alors, quelles entreprises auront cette liberté de discriminer en fonction de leur droit à la parole ? Ces dernières années, les tribunaux ont vu des poursuites intentées par des vidéastes, des lieux de mariage, des photographes, des fleuristes, des calligraphes, des imprimeries et des boulangeries qui ne veulent pas servir les clients LGBTQ+. Ce sont toutes des entreprises qui utilisent l’image et l’écriture, donc l’expression. Les cabinets d’avocats et les agences de publicité s’engagent principalement dans la parole, ils peuvent donc correspondre à la définition. Et de nombreuses entreprises personnalisent leurs produits. Pensez aux studios de danse, aux services de tutorat, aux traiteurs et aux salons de coiffure. Les limites sont désespérément boueuses.
Au cours du siècle dernier, des entreprises à divers moments ont lancé toutes sortes de recours constitutionnels devant les tribunaux dans une tentative de discrimination. Ils ont fait valoir que les exigences antidiscrimination équivalaient à une servitude involontaire – c’est-à-dire à de l’esclavage – interdite par le 13e amendement. Ils ont revendiqué une ingérence dans leurs droits d’association, d’expression et de religion. Mais jamais auparavant une entreprise commerciale n’avait réussi devant le tribunal de grande instance.
La décision de vendredi ouvre la porte à un marché de consommation de déni et d’humiliation. Comme l’écrit la juge Sonia Sotomayor dans sa dissidence, « Si vous avez déjà profité d’une entreprise publique sans vous voir refuser un service en raison de qui vous êtes, alors vous en êtes venu à jouir de la dignité et de la liberté que ce principe » – l’antidiscrimination – « protége. ” Pour de nombreux Américains, cette dignité et cette liberté ne s’appliqueront plus.
Comme les Noirs qui traversent le Jim Crow South, les couples homosexuels qui planifient leur mariage devront faire leurs achats de manière sélective. Le nouveau droit à la liberté d’expression établi par 303 Creative vs Elenis n’est pas non plus limité à l’orientation sexuelle. Le raisonnement du tribunal pourrait s’appliquer également à la race, au handicap, au sexe et à la religion. Partout au pays, les gens peuvent rencontrer un marché où une entreprise pourrait les inviter, pour ensuite claquer la porte à cause de qui ils aiment, de leur apparence ou de leurs croyances.
Elizabeth Sepper est professeur de droit à l’Université du Texas à Austin et experte en droit anti-discrimination dans les logements publics.