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Après avoir prolongé le délai qu’elle s’était imposé de mercredi à aujourd’hui, la Cour suprême des États-Unis s’est enfin prononcée sur la lutte pour limiter l’accès à la mifépristone, une pilule utilisée dans plus de la moitié des avortements. La Cour a suspendu la décision de la Cour d’appel du cinquième circuit et a préservé l’accès existant au médicament alors que le litige se poursuit devant les tribunaux inférieurs. Cette décision fait suite à celles du juge du tribunal de district du Texas Matthew Kacsmaryk et du cinquième circuit, qui non seulement ont remis en question l’analyse minutieuse des preuves scientifiques par les régulateurs, mais ont également laissé entendre qu’une loi anti-vice de l’ère victorienne , la loi Comstock, avait créé une interdiction de facto de l’avortement à l’échelle nationale.
La Cour a reculé dans cette dernière ordonnance, préservant le statu quo d’avant le procès en ce qui concerne la mifépristone. Mais nous ne pouvons lire qu’une partie de la décision de la Cour. Depuis 50 ans, les groupes anti-avortement ont montré qu’ils étaient prêts à jouer le long jeu, et avec une Cour aussi conservatrice que celle-ci, ils n’ont aucune raison de cesser leurs efforts.
L’affaire a commencé lorsque l’Alliance for Hippocratic Medicine, un groupe anti-avortement représenté par l’Alliance Defending Freedom, une centrale de la droite chrétienne, a fait valoir que la Food and Drug Administration n’avait pas le pouvoir d’approuver la mifépristone en 2000 – et que l’agence n’avait pas le pouvoir de lever les restrictions d’accès au médicament dans les années qui ont suivi. Dans une décision semée de rhétorique et d’études anti-avortement, le juge Kacsmaryk a rendu une décision sans précédent, bloquant l’approbation de la mifépristone et suggérant que la loi Comstock interdisait l’envoi de tout médicament ou dispositif destiné ou adapté à l’avortement.
Le cinquième circuit a pesé moins d’une semaine plus tard dans une opinion qui ne pouvait être considérée comme raisonnable que par rapport à l’esprit de Kacsmaryk. L’ordonnance de la cour d’appel aurait fait reculer le temps jusqu’en 2016, lorsque l’accès à la mifépristone n’était possible qu’après plusieurs visites chez le médecin, et lorsque les avortements par télésanté étaient hors de propos. Comme pour Kacsmaryk, le cinquième circuit semblait ouvert à la fois aux arguments sur l’applicabilité de la loi Comstock et à des interprétations extrêmement larges de la loi. Les militants anti-avortement avaient des raisons d’être optimistes quant à la réaction de la Cour suprême face à ces cas des demandeurs. Les juges conservateurs ont des antécédents d’hostilité envers les agences administratives telles que la FDA et ont remis en question la constitutionnalité de leurs actions (et même de leur structure de base). Et, bien sûr, les mêmes juges conservateurs l’année dernière ont renversé Roe contre Wade dans une opinion qui méprisait les opinions de ceux qui n’étaient pas d’accord.
L’optimisme des opposants au droit à l’avortement concernant les cas de pilule abortive était peut-être injustifié. Par un vote de sept contre deux, la Cour a décidé d’émettre un sursis complet. Cela signifie que, à mesure que le litige se poursuivra devant les tribunaux inférieurs, les Américains continueront d’avoir le même accès à la mifépristone qu’ils avaient avant le début de ce procès. Seuls les juges Samuel Alito et Clarence Thomas ont exprimé leur dissidence, et même Alito (le seul juge dissident à avoir écrit quoi que ce soit) n’a exprimé aucun soutien aux arguments des plaignants. Plutôt que de discuter de la qualité des plaignants ou du fond de leur affaire, Alito a préféré se plaindre que la FDA n’avait pas démontré qu’elle aurait été lésée si la décision du cinquième circuit était entrée en vigueur, car les régulateurs auraient probablement utilisé leur pouvoir discrétionnaire pour ne pas aller après des utilisations non approuvées de la mifépristone.
Il s’agissait d’une décision archétypale du dossier fantôme : courte et énigmatique, alors que la Cour n’a pas encore examiné le fond de l’affaire. Mais en évaluant un tel sursis, la Cour considère si les demandeurs sont susceptibles de gagner. À cet égard, une perte de sept contre deux n’est pas une bonne nouvelle pour les plaignants : à l’heure actuelle, il semble que la plupart des juges conservateurs de cette Cour aient des doutes.
Les partisans du droit à l’avortement peuvent tirer une lecture optimiste de ce séjour. La réputation de la Cour a subi des dommages importants après la décision de l’été dernier en Dobbs c.Jackson Women’s Health Organization. Depuis lors, le conflit de l’avortement s’est intensifié dans les États et devant les tribunaux fédéraux. Il faut se demander si les juges en ont assez de patauger dans cette polémique. En juin, Alito s’est engagé à renvoyer la question de l’avortement aux « représentants élus du peuple », mais il est raisonnable de se demander si les conséquences de Dobbs peut avoir donné à l’un d’eux des doutes.
Mais nous ne pouvons pas trop interpréter ce que la Cour vient de faire, car il y avait de sérieux problèmes avec le cas des plaignants. Il était difficile d’affirmer avec un visage impassible que ces plaignants avaient qualité pour poursuivre. De plus, ce procès est intervenu 23 ans après l’approbation de la mifépristone par la FDA – un retard qui a poussé même le cinquième circuit ultra-conservateur à poser des questions sur l’opportunité du procès.
Si la Cour suprême se range finalement du côté de la FDA, le point de vue pessimiste des partisans du droit à l’avortement est qu’il s’agissait simplement d’une affaire pourrie. S’il échoue et que la FDA l’emporte, d’autres affaires anti-avortement seront bientôt déposées dans l’espoir d’atteindre la Cour suprême. Kacsmaryk et le cinquième circuit ont préparé le terrain pour une lecture de la loi Comstock comme une interdiction nationale de l’avortement, et les opposants au droit à l’avortement intenteront d’autres poursuites pour en profiter. Déjà, l’Idaho a adopté une loi limitant les déplacements interétatiques pour un avortement – la première restriction étatique de ce type et faisant partie d’une stratégie qui, en cas de succès, pourrait permettre aux États conservateurs de limiter la capacité des États progressistes à traiter des patients d’ailleurs.
La Cour suprême n’est pas devenue moins conservatrice ni moins hostile à l’avortement. Cette ordonnance suggère simplement que lorsqu’il s’agit de saper l’avortement, les juges conservateurs savent toujours comment choisir leurs cas.