En entrant dans les plaidoiries de Moore contre Harper mercredi, il était facile d’oublier à quel point il était radical et étrange que la Cour suprême des États-Unis entende l’affaire en premier lieu.
Moore v Harper est un défi lancé par la législature de l’État sous contrôle républicain de Caroline du Nord à une décision de la Cour suprême sous contrôle démocrate de l’État, qui a rejeté ce que le tribunal a appelé une carte de district du Congrès excessivement gerrymandered que la législature a présentée, affirmant que la carte violait un loi constitutionnelle de l’État garantissant des élections libres. Mécontente, la législature a adopté ce qui était autrefois une théorie marginale : que les tribunaux d’État n’ont pas beaucoup de compétence sur les questions électorales.
Auparavant, c’était le genre de réclamation qu’une cour suprême différente n’honorerait jamais en accordant un certiorari. La théorie de la «législature d’État indépendante» n’a été avancée qu’une poignée de fois au cours des cent dernières années, et même alors, uniquement par des partisans flagrants agissant d’une mauvaise foi transparente.
Mais « des partisans flagrants agissant de mauvaise foi transparente » est maintenant une description décente de la Cour suprême, donc l’affaire sans fondement est entendue ce terme. Et le pari de la législature de Caroline du Nord a même une chance de réussir. Lorsque les plaidoiries ont commencé mercredi matin, la théorie avancée par le législateur avait recueilli des expressions publiques de soutien de la part de quatre des neuf juges en exercice – Samuel Alito, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh et Clarence Thomas. Comme cela arrive si souvent avec ce tribunal, une théorie qui était autrefois confinée à la frange radicale de droite a été introduite dans la légitimité doctrinale par des juges désireux d’obtenir des résultats conservateurs.
La théorie de la législature indépendante des États postule que, lorsqu’il s’agit de déterminer comment organiser des élections fédérales, les législatures des États n’ont pratiquement aucune limite à leur autorité et aucun autre organisme gouvernemental ne peut les contrôler. Les constitutions des États ne peuvent pas limiter la façon dont les législatures ordonnent les élections, selon cette théorie, et les tribunaux des États non plus.
C’est une conception étrange des législatures des États, imaginant leur pouvoir sur les élections comme spécial et différent, non soumis aux freins et contrepoids ordinaires des actions de l’exécutif et du contrôle judiciaire. En vertu de celui-ci, toutes les dispositions constitutionnelles des États qui protègent le droit de vote, assurent une protection égale de la loi et garantissent une procédure régulière seraient sans objet, en ce qui concerne les élections ; les législatures ne seraient pas liées par eux.
Et c’est une vision de l’autorité législative de l’État lors des élections que la Cour suprême a rejetée aussi récemment qu’en 2015 : dans l’affaire Arizona State Legislature v Arizona Independent Redistricting Commission, la cour a statué que les électeurs pouvaient utiliser une initiative de vote pour créer une commission indépendante chargée de dessiner de nouveaux membres du Congrès. les quartiers. La législature de Caroline du Nord, quant à elle, a elle-même demandé à la Cour suprême de l’État de se prononcer sur certaines questions d’administration électorale, faisant paraître étrange sa propre affirmation selon laquelle cette cour n’a aucune autorité sur ces questions. Si elle était adoptée par la Cour suprême fédérale, la théorie de la législature indépendante des États appellerait un mulligan sur tout cela, éliminant la relation régulière entre les législatures des États et les tribunaux des États ainsi qu’environ 100 ans de précédent.
Appliquée à la nomination d’électeurs tous les quatre ans pour l’élection présidentielle, c’était la théorie qui soutenait le complot de subversion électorale concocté par le conseiller de Trump et professeur de droit en disgrâce John Eastman : c’était la théorie selon laquelle si une législature d’État n’aimait pas les électeurs dictés à eux par les électeurs de leurs États, ils pourraient simplement avancer une autre liste d’électeurs à la place.
L’affaire devant la Cour suprême applique maintenant la théorie aux élections au Congrès fédéral. Il postule que si une législature d’État veut dessiner une carte du Congrès dramatiquement gerrymander – du genre qui dilue la valeur des votes, érode la compétitivité des élections et empêche le peuple d’exprimer sa volonté à travers le processus politique – alors elle le peut. Selon la théorie, les législateurs des États doivent respecter la primauté du droit, sauf lorsqu’ils déterminent les règles selon lesquelles ils peuvent rester au pouvoir.
Moore contre Harper est devenu une menace existentielle pour le fonctionnement de la démocratie en Amérique, en grande partie parce que, entre les mains d’insurgés comme Eastman, les principes de la théorie de la législature de l’État indépendant sont déjà devenus du fourrage pour une tentative de coup d’État. Mais il semble que ce qui pourrait décider du sort de la théorie n’est pas sa menace à l’intégrité de la mise en œuvre mais des questions pratiques d’applicabilité.
Lors des plaidoiries de mercredi, les juges libéraux ont martelé les avocats de la législature de Caroline du Nord au sujet de l’extra-constitutionnalité irresponsable du régime. Même l’archi-conservateur Samuel Alito semblait moins enthousiaste, même s’il ne fait aucun doute qu’il soutiendra la théorie quand il sera temps d’émettre des avis. Mais comme dans la plupart des cas, ce tribunal entend, ces votes n’ont jamais vraiment été en jeu : Alito votera pour tout ce qui semble favorable au parti républicain ; Gorsuch semblait carrément enthousiasmé par la théorie lors des plaidoiries ; et l’épouse de Thomas, Ginni Thomas, ont fait pression pour la théorie au lendemain des élections de 2020.
Pendant ce temps, le juge en chef Roberts a été publiquement sceptique quant à la théorie et n’a pas donné beaucoup d’indications lors de la plaidoirie qu’il avait changé d’avis. Brett Kavanaugh, toujours désireux de saisir un semblant de modération et de respectabilité qui pourrait faire oublier au public qu’il existe de multiples accusations crédibles d’agression sexuelle contre lui, semble désireux de diviser le bébé; il a indiqué dans le passé qu’il préférerait une plus petite annulation du contrôle judiciaire de l’État que ce que demande la législature de la Caroline du Nord. Ce ne sont pas les votes qui comptent, en fin de compte. Le vote qui compte est celui d’Amy Coney Barrett.
Et c’était donc une excellente nouvelle pour le pays que la personne nommée par Trump ait semblé sceptique quant à l’argument du pétitionnaire mercredi. La théorie, a-t-on souligné, créerait le chaos dans les tribunaux fédéraux, déléguant un grand nombre de différends électoraux obscurs au pouvoir judiciaire fédéral, les tribunaux des États étant dépossédés de leur compétence. Les avocats de la législature de Caroline du Nord ont tenté de faire une distinction obscure entre les questions électorales « substantielles », sur lesquelles les tribunaux des États ne seraient pas en mesure de statuer, et les questions « procédurales », sur lesquelles ils le feraient ; Barrett ne l’achetait pas, soulignant à juste titre que cette distinction même était susceptible d’être contestée.
La théorie créerait des règles différentes pour les élections nationales et fédérales, fomentant le chaos qui permettrait à ceux qui ont les pires motivations de servir leurs propres intérêts plutôt que ceux du pays. Espérons que cette perspective ne plaira pas à Barrett. Mais le chaos était toujours précisément le point.